——以市场经济为考察背景
［内容摘要］民营经济对我国的改革开放和经济的持续快速健康发展的十分重要的意义。[①]根据法治的一般精神，民营经济的合法权益受国家法律保护，特别是在市场经济的要求下，民营经济应当得到与其他市场主体同样的平等的刑事法律保护。但是在实际上，由于各种原因，民营经济的法律地位还未能实现真正的完全的平等。为此应完善刑事立法，优化司法保护。
［关键词］民营经济 刑法 平等
一、市场经济是强调各类市场主体法律地位一律平等的法治经济，由此决定了民营经济应当有与其他市场主体同样的平等的法律地位
我国实行社会主义市场经济，这是符合经济发展的正确抉择。市场经济的一个基本要求是包括民营经济在内的所有市场主体在法律上的地位平等。
（一）市场经济是主体平等的经济模式。
与市场经济相比，自然经济只是一种狭隘地域范围内的人情经济，是一种实物经济和封闭的自给自足、分工简单的小农经济，它依附于土地和行政权力而存在发展。计划经济则是纵向统配经济，也是一种人情经济、权力经济，是个人、企业作为政府机关附属物的纵向隶属经济，政府主治是其基本特点。市场经济则是一种外向型、以货币为“润滑剂”、以工业为主体、分工发达、关系高度社会化的多元法治经济。[②]尽管市场经济的统一概念或许仍存在争议，但一般认为，市场经济是以市场作为资源配置的基础和主要手段的经济运行方式。[③]这种经济模式要求各类市场主体地位平等，在经济往来中遵守诚信原则。通过公平竞争获取经济利益。平等、诚信、自由公平的竞争是市场经济的应有之义。可以想象，市场主体在经济交往中的地位不平等，必然会出现一些在经济、法律上占优势的市场主体，以致造成某种垄断、破坏公平竞争的基础，最终使市场失去活力，使经济发展受挫。正因此，有学者指出，“市场经济需要有身份独立、地位平等、行为自由的经济主体”。[④]可见，各类经济主体的地位平等是市场经济的必然要求，建设完善社会主义市场经济既然是我国的重大抉择，我们就没有任何理由歧视部分市场主体。
（二）市场经济是实行法律面前人人平等的法治经济，这就要求民营经济享有与其他主体同样的平等法律地位。
市场经济是在人情淡漠的经济模式，它开放的领域使得与自然经济相联系的熟人社会无法继续维持，这种情况为法治经济创造了基本条件。在市场中，人们是相互独立的，“只承认竞争的权威”，[⑤]这使得个人崇拜等阻碍法治的力量失去了土壤。更为重要的是，市场经济是市场主治而不是政府主治，这为政府守法、推行法治奠定了基础。同时，由于计划等行政式的手段不具有普遍性、稳定性，所以被以追求公平竞争的市场经济筛选为次于法律的调整手段。于是，法治成了市场经济的必然要求。
对于法治而言，法律面前人人平等是极其重要的一项原则，即必须以立法的形式确认各类市场主体的法律地位平等，使其能够依法享有平等的权利，平等地承担义务。同时，法治要求行政执法机关、司法机关坚持以事实为依据，公平公正执行法律，排斥各种歧视。这些要求反映在对待民营经济等方面，就是必须平等对待国有、民营经济，平等对待国内国外经济，真正实现法治，有力促进经济发展。
（三）民营经济在法律上的应有平等地位，既是宪法的要求，又是中国加入世界贸易组织后应切实履行的承诺。
2004年宪法修正案将宪法第11条第2款“国家保护个体经济、私营经济的合法权利权和利益。国家对个体经济、私营经济实行引导、监督和管理。”修改为：“国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督和管理。”这一修改，进一步明确了民营经济的合法权利和利益同样受同家重视和保护，更为突出的是，增加鼓励、支持民营经济发展的内容。同时，宪法修正案还明确规定“公民的合法的私有财产不受侵犯”，这都是对民营经济的法律保护和发展的有力支持。在这种宏观背景下，任何降低民营经济法律地位、歧视民营经济的政策和举措都是与宪法精神相悖的。[⑥]“所有制差异尚存，身份歧视较严重”[⑦]的境况应得到改善。
如今，我国已经加入世界贸易组织多年，但我们执行世界贸易组织非歧视原则的情况并不十分理想。非歧视原则是世界贸易组织的基石，是各成员方开展贸易往来的必要保证。这一原则的目的在于创造公正的竞争环境。按照这一原则的要求，我们应该给予其他成员方的市场主体的平等地位。但如果国内的民营企业的法律地位都未能实现应有的平等，就会导致“优惠外国委屈国内民营经济”的不理想现象，既违背非歧视原则的要求，还留给西方一个托辞：中国国内市场主体尚且未实现平等，能够保证国外主体的平等地位吗？这甚至可能成为一些国家不承认我国是市场经济国家的理由。[⑧]对此，我们应有足够的认识，保证民营经济等主体的法律地位平等，落实世界贸易组织的基本要求，成为一个全面的市场经济国家，维护我国的正当经济利益。
二、民营经济在刑事法域的“实然”地位评析
刑法面前人人平等刑法的三大基本原则之一，刑法第4条对此有明确规定。但是，民营经济的实然刑事法律地位却与此原则的要求仍有较为明显的差距，有必要从结合历史进行审视评析。
（一）我国刑法对民营经济保护的历史回顾
纵观历史，我国私有经济经历了“消灭论”、“补充论”、“基本制度论”、“基本制度深化论”和目前的“鼓励支持论”阶段。[⑨]与此基本相对应，我国刑法对私有经济的保护也有此阶段性特点。
在“补充论”阶段，当时的1979年刑法未对保护私有经济作出明确规定，第125条规定的破坏集体生产罪又把私营经济排除在保护对象范围之外，并且，由于受计划经济的影响，还规定了不利于私有经济发展的投机倒把罪。1995年2月全国人大常委会通过《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》，规定了职务侵占罪、挪用资金罪和商业受贿罪等罪名，对保护私有经济、打击破坏私有经济犯罪有深远意义。
在“基本制度深化论”阶段（即1997年至2004年3月宪法修正），主要是1997年刑法吸收了1987年《海关法》的规定，规定包括私有制单位在内的法人可以构成单位犯罪的主体，结束了对公有制单位实行单独保护的时代。同时，该刑法还吸收了《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》中的内容，规定了职务侵占、挪用资金等罪名，把“破坏集体生产罪”也修改为“破坏生产经营罪”，进一步加强了对民营经济的刑法保护。
在2004年3月宪法修正之后，进入了“鼓励支持阶段”，为了贯彻落实这一宪法精神，刑法应该再作相应的调整修改，对此笔者将在本文第三部分进行阐述。
（二）当前民营经济在刑事法律领域中享受的“低级待遇”
1、立法方面的不平等
（1）同样的行为，只因侵犯的是民营经济而不是国有、集体经济，量刑就明显偏轻，刑法保护力度不平等。
比较突出的表现是职务侵占罪和贪污罪的量刑差别。刑法第271条第1款规定，公司企业或者其他单位人员利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有的，最高刑为15年有期徒刑，而同样的行为，只因侵占的是国有财物，最高刑则是死刑。
表现之二是国有公司企业人员受贿罪与非国有企业人员受贿罪的法定刑差别。根据刑法第385条的规定，国有企业人员以国家工作人员论，其受贿罪行适用贪污罪量刑标准，而非国有的企业人员受贿罪的最高法定刑只是15年有期徒刑。
表现之三是挪用资金罪与挪用公款罪的法定刑差别悬殊。根据刑法第272条第1款的规定，挪用民营经济资金的最高法定刑是10年有期徒刑，挪用有国有集体公款的，最高法定刑为无期徒刑。保护力度明显不均。
（2）同样的行为，只因侵犯的是民营经济而不是公有经济，就有可能不构成犯罪，不予以刑法保护。
如侵吞企业财物的或挪用企业资金的行为，因侵犯的对象不同，刑事立案的标准不同。如果侵犯的是公有企业利益，则以犯罪予以打击；如果只是侵犯了民营企业利益，则可能不构成犯罪。如按照最高法院[1995]23号司法解释的规定，职务侵占罪的定罪数额起点是5000—20000元以上，经济发达地区一般都是从高掌握，往往以10000元以上为定罪起点，而刑法规定贪污行为则以5000元为定罪起点。
2、刑事司法方面对民营经济存在司法偏差
在肯定司法机关对民营经济的法律保护方面取得显著成效的同时，也应该看到，司法实践中仍有不尽理想的司法偏差，主要是：
（1）轻视。主要表现为有的司法人员漠视非公有经济的经济损失，忽视犯罪行为破坏非公经济的严重后果；有的则不顾市场经济的实际情况，过分严厉惩处在经济活动中非公经济主体实施的违法犯罪行为；缺乏对保护非公经济的责任感和主动性，一些案件久侦不破、久拖不执、久审不决。
（2）偏袒。表现为对一些有短期利益的民营企业的犯罪行为不予查处，避重就轻，地方保护。这种行为表面上看是“关照”民营经济，但长远看，仍是恶化了民营经济的生存发展环境。
3、民营经济刑事法律领域低待遇的不良后果
（1）影响市场经济建设的顺利进行。刑法对民营经济的保护相对较弱的情况，使得民营经济比较容易成为犯罪受害人，这种受害会给民营经济带来直接的实在的经济损失，同时可能动摇其业主对法治环境的信任。这种感受往往使其在策划再投资时信心不足，甚至可能将投资转向他国。这些情况都将使得我国市场经济建设的进程变得曲折缓慢。
（2）损害法制权威。法律面前人人平等是法治社会的一项基本原则，其执行情况是衡量社会法治化程度的重要参考物。由于立法、司法等原因，民营经济基本上处于相对弱势保护的地位，这必然使人怀疑刑法的公正性，从而影响刑法的权威，进而影响整个法制的权威。由于权威是法制的生命所在，没有权威或权威不足的法制将难于发挥社会关系调节器的作用，无法实现法的调整功能。由此延伸下去引发的经济、社会无序是值得警惕的。
（三）民营经济刑法低地位的原因分析
1、从政治经济学的角度分析，民营经济的刑法低地位与人们对社会主义的认识存在偏差有关。原来的认识基本上是主张社会主义是国家全面垄断经营的计划经济，后来虽然经“计划经济不等于社会主义，资本主义也有计划；市场经济不等于资本主义，社会主义也有市场”、“计划和市场都是手段”（邓小平同志提出）正确论断的纠正，国家对民营经济有了更加科学的认识，其合法权益日益受到重视，这完全转变原有观念，学习领会和全面贯彻对民营经济的科学认识还需要一个过程。在这个过程中，对民营经济的有关认识及局部的政策也就可能出现重视不够的情况，反映在刑法中，就出现了民营经济低地位的情况。
2、从法理学角度分析，民营经济在刑法上地位较低的情况与重公轻私（重国家轻个人）、国家权利本位个人义务本位的传统观念有关。从中国法制的历史可以看出，历史上我国是以强调国家利益高于人人利益为主旋律的。在这种法律意识和法律制度背景下，人们重义务轻权利就自然而然产生，新中国成立后私营经济、个人权利也仍受其影响。近代重权利的法制移植对改善这一状况虽然有一定作用，但由于人的惰性等原因，完全消除这种观念的影响也不是一朝一夕能完成的事。这些都对民营经济在刑法等法律上的地位有影响。
三、构建民营经济在刑事法域中的“应然”平等地位
（一）完善刑事立法。
要以协调、平等为原则，完善关于民营经济的刑事立法，使民营经济在刑事上得到真正平等的待遇，具体建议主要是：
1、取消职务侵占罪、公司企业人员受贿罪、挪用资金罪的现行法定刑，重新规定此类犯罪行为的法定刑与贪污罪、受贿罪、挪用公款罪的法定刑一致（对这种非直接侵犯公民生命权的犯罪，最高刑宜为无期徒刑，死刑似应取消）。将贪污罪、受贿罪、挪用公款罪中的国有公司、企业人员以及受国有公司、企业人员委派到非国有公司、企业人员的贪污、受贿、挪用公款罪并入职务侵占罪、公司企业人员受贿罪、挪用资金罪中。
2、将刑法第165条至169条中的“国有公司、企业”改为“公司、企业”，使各类公司企业受到同等待遇。
3、通过立法的形式，明确各类民营企业在刑法中的主体地位是“单位”还是“个人”，尽快全面、统一解决这类问题。[⑩]
（二）优化司法保护。
1、树立平等保护的执法观念。从政治的角度看，为经济社会发展服务是司法机关服从于党和国家中心工作的要求。民营经济作为我国经济的一部分，必须得到应有的平等的司法保护，这是司法机关义不容辞的职责，并楞通过这一司法保护工作维护稳定的社会秩序。从司法的角度看，平等保护民营经济是司法机关贯彻法律面前人人平等的必然举措，有失公平的司法保护是动摇法治基础的不良情况。每位司法工作人员必须在头脑中树立民营经济与公有经济等经济成份同样重要，必须得到同样的司法待遇的观念，指导正确司法。
2、开拓创新公正执法。为了更快地扭转对民营经济的偏差保护状况，应该有针对性地主动地挖掘司法潜力，在法律范围内创新司法机制，服务民营经济。如根据目前法律的分工，考虑到有关犯罪的相似性，现阶段就可考虑在检察机关与公安机关之间建立协作机制，双方及时交流侦查贪污受贿挪用公款犯罪与职务侵占公司企业人员受贿挪用资金犯罪的经验心得，共同提高侦查水平，打击破坏民营经济等的犯罪行为。又如当前正在试行的“黑名单制度”、“廉政协议制度”等等，也有利于加强民营经济的刑事法律保护，的确值得探索。
[①] 在这里，“民营经济”是指非公有制经济，即指国有、集体经济范围之外的私营、个体等纯私有经济，在混合制经济实体中属于我国私有经济的成份，也属于民营经济。
[②] 参见邱本著：《市场法治论》，中国检察出版社2002年2月第一版，第3页以下。
[③] 参见杨正鸣著：《市场经济与犯罪问题研究》，立信会计出版社2001年1月版第3页。
[④] 俞子清著：《宪法学》，中国政法大学出版社1999年版，第195页。
[⑤] 《马克思恩格斯选集》第23卷，人民出版社1972年版，第394页。
[⑥] 黄明、高勇：《修宪对民营经济发展的价值》，《理论探讨》2005年第5期。
[⑦] 李振华：《民营经济发展的法律环境研究》，《华中师范大学学报（人文社会科学版）》2005年11月第44卷第6期，第73页。
[⑧] 赖早兴：《平等保护：刑法中的国有企业与非国有企业》，载于《中国刑法学年会文集》（2003年）第865页。
[⑨] “消灭论”、“补充论”、“基本制度论”、“基本制度深化论”的提法，参见孙昌军、高文婷：《论私有经济刑法保护现状与完善》，载《中国刑法学年会文集（2003）》，第822页。“鼓励支持论”阶段的提法则是笔者参照以上提法，结合2004年宪法修正内容而提出来的用语，可能不够准确。
[⑩] 有关此类问题在司法实践中产生的困惑，可参见孙昌军、高文婷：《论私有经济刑法保护现状与完善》，载《中国刑法学年会文集（2003）》，第825—826页。 |
