| 5月23日，曾引起广泛关注的南京“网游代练案”在南京中院二审宣判，法院认为董杰、陈珠夫妇违反法律规定，未经盛大公司许可和授权，非法将外挂软件使用到盛大公司享有著作权的的游戏程序上，进行有偿性代练，牟取了巨额非法利益，其行为侵害了盛大公司的合法权益，属于出版非法互联网出版物，具有严重的社会危害性，构成非法经营罪，且情节特别严重。一审判决主刑量刑适当，但罚金刑过重，应按违法所得额20万元计算罚金；法院终审以非法经营罪判决处董杰有期徒刑6年，罚金30万元；判处陈珠有期徒刑3年，缓期4年，罚金20万元。
本案事实非常清楚，核心焦点在于行为的定性问题。法院最终认定他们的行为构成“出版非法发行的互联网出版物”，并以刑法第二百二十五条、最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条做为其法律依据。本人认为据此定性值得商催。
《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，构成非法经营罪，第三项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条：“违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第225条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。
要对本案准确定性，要弄清楚两个问题：第一是“网络游戏外挂软件”是否属于非法互联网出版物？第二是董杰、陈珠“接受客户委托利用外挂软件进行有偿性代练的行为”是否构成出版非法互联网出版物？
第一、“网络游戏外挂软件”是否属于非法互联网出版物？
我国《出版管理条例》第2条规定：“本条例所称出版物，是指报纸、期刊、图书、音像制品、电子出版物等。”第8条规定：“报纸、期刊、图书、音像制品和电子出版物等应当由出版单位出版。”
《互联网信息服务管理办法》第4条规定：“国家对经营性互联网信息服务实行审批，对非经营性互联网信息服务实行备案制度。未经审批或备案，不得从事互联网信息服务。”第5条规定：“从事出版等信息服务活动的，在申请经营许可或者备案前，应当取得有关主管部门审核同意。”
本案中，“网络游戏外挂软件”通过直接挂接到盛大公司的网络游戏环境中运行，由于增补了网络游戏软件的功能，同样属于对网络游戏的修改。根据《出版管理条例》的规定，“网络游戏外挂软件”显然属于出版物中的电子出版物，并且需要通过互联网运行。根据《互联网信息服务管理办法》的规定，董杰、陈珠夫妇所使用的“网络游戏外挂软件”肯定没有通过国家有关部门的审批或者备案，违反了国家相关法律规定。同时，董杰、陈珠夫妇将“网络游戏外挂软件”使用到盛大公司享有著作权的游戏程序上，进行有偿代练活动，牟取了巨额利益，侵害了盛大公司的合法权益，也扰乱了正常的网络游戏市场，因此将其认定为非法互联网出版物是正确的。
第二，董杰、陈珠“接受客户委托利用外挂软件进行有偿性代练的行为”是否构成出版非法互联网出版物？
根据《世界版权公约》的规定：“出版，是指可供阅读或者通过视觉可以感知的作品，以有形的形式加以复制，并把复制品向公众传播的行为。”
本案中，董杰、陈珠夫妇通过向“拉哥“购买外挂软件，进行有偿性代练升级，其仅仅是使用该软件。在使用该软件过程中，他们既没有非法制作该软件，也没有运营该软件，更没有把买来的软件向社会发行、传播等行为。因此法院把他们的上述行为认定为是出版行为是值得商催的。如果按照《世界版权公约》关于“出版”定义的理解，显然董杰、陈珠夫妇的上述行为并不属于出版非法互联网出版物的行为。虽然他们的行为具有一定的社会危害性，但现行刑法及相关司法解释并没有把这一行为规定为犯罪，根据罪刑法定的基本原则，法院就不应以非法经营罪追究他们的刑事责任。本人觉得，如果以此罪名追究卖给他们软件的“拉哥”的刑事责任倒是非常正确的。
本案中，董杰、陈珠夫妇的行为的确对盛大公司的正常经营造成了重大影响，扰乱了正常的网络游戏市场，他们也从中谋取了巨大利益，但本人认为这仅仅是个民事侵权行为，盛大公司完全可以通过民事诉讼的途径解决其纠纷，通过刑事途径解决是值得商催的。
堵建军律师 |
