孙立波 :论故意破坏试管婴儿活体受精卵行为

    摘要：对于活体受精卵这个试管婴儿的前体在刑法上的定性问题素有财产说、拟人说和第三类主体说等学说的争议，定位不清直接导致了如何在刑法层面对其进行保护的难题。将受精卵的性质认定为一种特殊的财物，并对故意破坏活体受精卵的行为适用刑法中故意毁坏财物罪的规定，在更好地保护法益、维护正常的社会秩序上相较于其他观点更具有优越性。

    关键词：受精卵；试管婴儿；财产说

    随着生命科学的发展，试管婴儿技术日趋成熟，其在解决不孕不育问题的同时也产生了新的法律问题。具体到刑事法领域，对于试管婴儿技术实施过程中植入母体子宫前的胚胎前体—受精卵是否值得予以保护，刑法理论界并无争议。但是刑法究竟应当以何种方式对之进行保护，国内外刑法理论界虽然也进行了一定的研究，却依然存在着极大的理论分歧。如果刑法不愿失去它的控制力和作用力，则必须推导出合乎法理人情的解决办法，因此笔者拟以本文对故意破坏受精卵行为这一刑法理论争议问题进行理性的探讨，希望对此做一点试探性的研究，唯求在吸收前人之经验的基础上能有所得。

    一、受精卵的刑法上的定性争议

    根据刑法学理论的通说，犯罪的本质是对法益的侵害或者威胁，正如德国学者奥托所指出的，“刑法就是一部法益保护法。” ^[1](P3) 所以，“无法益保护，就无刑法，换言之：倘无法益受到侵害或者威胁，则无刑罚的必要性。” ^[2](P13)刑法所保护的法益的本身在很大程度上决定了犯罪行为的性质，在针对受精卵的各种行为中，如恶意破坏受精卵是否应作为犯罪来处罚、以及应认定为何种罪名？对于采用盗窃等非法手段夺取受精卵的行为，应如何定罪处罚？销毁或丢弃胚胎的行为是否构成杀人罪或遗弃罪？在司法实践中要正确处理上述行为，首先涉及到的就是该行为所侵害的法益的界定问题，即作为行为对象的受精卵，其背后的保护客体究竟是人身法益还是财产法益，而要解决这一问题的关键就在于受精卵的定性。因此对于受精卵的法律性质的一个定位问题，是牵涉到对于故意破坏受精卵行为的一个定性的根本性问题。对于受精卵这一介于人和物之间的一种具有一定人格性但又同时具备一定物性的物的定性问题，刑法理论界存在着诸多学说。

    （一）财产说

    此种说法认为体外受精卵属于财物，受其所有人的意志所支配，对于侵害受精卵的行为均适用针对物权保护的刑法规范。有学者认为，受精卵也是财物，对侵害受精卵的行为，要按有关财产罪来处罚。^[3]按照这种解释，受精卵是卵子与精子提供者的共有物，如果破坏受精卵就构成毁坏财物罪，窃取受精卵则构成盗窃罪。财产说忽略了受精胎胚发育为人的潜在可能，是一种最自由的、最脱离生命伦理学干预的理论。该说的问题在于如果说受精卵属于财物的范畴，那么按这种逻辑推论，则可能推演出胎儿乃至人也是财物的结论。可是，这显然与现行法的规定以及人们的日常生活的观念不相符合。况且，如果认为受精卵是财物，其价值数额的认定则是一大难题。也就是说一份受精卵的价值何在？如果实施了破坏行为，如何认定破坏行为所造成的经济损失有多大？

    （二）主体人说

    主体人说站在生命科学的角度上，将胚胎视为一个具有通过分娩而发育成人的高度盖然性的实体，具有人的个性与特征，是初级形态的人类生命。弗朗切斯科?布斯内里(Francesco Busnelli)教授认为：体外受精胎胚是宪法承认的法律主体，因此享有生命、健康、身份、尊严的权利。^[4]主体人说的核心原则就是人的生命起源于受精卵。但此受精卵尚且具有变化的性质，也即有可能因为被植入子宫而发展为人，也有可能夭折。此外体外受精的胎胚可以分裂为两个或更多的双子(Twins)，因此有无限的潜在发展可能，那么破坏一个受精卵，到底是杀死了一个人，还是两个人抑或是三个人呢？

    （三）第三类主体说

    该学说认为人的生命是生物属性和社会属性的统一，因此在讨论生命标准时既不能仅单纯强调人的生物学存在，忽视人的社会存在，将受精卵作为有生命的人看待；也不能片面强调人的社会存在，忽视人的生物学存在，把受精卵当作普通的人体组织加以处理。人的人格生命或者说社会存在是以具有自我意识为其本质特征的，所以受精卵仅仅具有生物学生命，不具有人格生命，因此不能将受精卵认定为人。^[5]受精卵具有不完全的人格性，因而无法被归入物的范畴之中，但同时，由于这类实体又不完全具备作为社会学意义上的人所应当具有的完全的人格性，因而又不能被完全作为法律意义上的人。所以，受精卵应视为独立于传统法学理论在人物两分法之外的第三类实体。“胚胎既不能算是人，也不能算是一般的物体，它应该具有它特别的地位。如何对它进行保护，必须制定出相应法律。” ^[6](P96)第三类主体说认为应当将人类的生命区分为社会生命和生物学生命，只有同时具备二者才能称其为人。这种对人类的分类方法虽然在逻辑上是正确的，但在当前我国的法律并未制定特别的法律条文对受精卵进行保护的情况下，若发生实际的侵害受精卵的行为，则既不能适用对物的法律也不能适用对人的法律对其进行规制，实际上使得对于受精卵的保护属于一种空白的情况，反而更加不利于受精卵的保护。

    （四）折中说

    折中说的伦理基础来源于基督教神学思想。基督教神学理论一直认为胎儿必须在被赋予灵魂（上天将灵魂注人胎儿）之后才构成完整的生命。折中说将受精卵视为从物到人的一个过渡阶段，处在既不属于人、也不属于物的特别状态的地位。之所以只授予人类胎胚而不授予任何其他人类组织这种地位，乃因为前者具有成长为新生儿的能力，只把受精胎胚看作潜在的而非现实的生命。折中说根据受精卵的不同发育阶段从而对受精卵的法律性质进行不同的界定，这种貌似全面实则有和稀泥之嫌的做法其实并未对厘清故意破坏受精卵行为的定性问题有何助益。在受精卵被植入子宫发育成为胎儿再出生这么一个过渡时期之中，厘定何时为人何时为物以及何时为物与人的过渡状态，则不论是于生殖科学领域的研究还是对于司法机关对具体案件的认定来说，至少在现有的科技条件下都是一个无法解决的难题。

    二、受精卵财产属性之提倡

    笔者认为，虽然财产说存在着如上所述的一些问题，但是应当承认相比较其他的学说而言其拥有相当大的优越性。

    （一）符合我国伦理道德，无宗教思想负担

    法律与社会伦理道德思想存在极大的相似性，即都是一个社会占绝对主流地位的、为统治阶级所认可的意识形态。法律条文中所包含的价值取向和道德观念，实际上就是社会伦理道德在法律之中的折射。以同中国文化具有极大相似度、但是在亚洲国家中西方化最彻底的日本为例，其刑法理论之中对于人的生命的起始时间，通说还是采用独立呼吸说或者一部露出说，而并未采用主体人说。究其原因，还是在于日本的传统宗教神道教认为，胎儿在未经分娩见到光亮之前是没有灵魂的，因此堕胎行为不属杀生，而仅是从黑暗到黑暗的运动。由此推论，作为胎儿前体的体外受精卵就更不属于人这一范畴了。我国属于无产阶级专政的社会主义国家，马克思辩证唯物主义世界观是我国社会的主流意识形态，世俗化的思维同西方天主教国家具有极大的区别，因此宗教因素对于法律的掣肘并不明显，盲目地套用西方宗教神学思想来解释我国的问题，这在世界观方法论上都是存在极大的问题的。

    （二）财产说同我国现行政策不相违背，主体人说易导致宪法悖论

    计划生育作为我国的一项基本国策不可动摇，但是问题在于如果采取主体人说，将体外受精卵定义为一个“人”——哪怕是拟制人，其都属于法律范畴内的人，应当拥有生命的权利以及其他一切法律赋予的权利。那么计划生育制度中的一系列相配套的行政处罚措施在面对如果是属于计划外生育的体外受精卵时，将会无能为力。因为行政处罚的性质决定了其不具有适法地剥夺一个人生命的权力，这一权力专属于刑罚，更何况这一权力的合理性尚且正在被广泛地质疑之中。如果体外受精卵被认定为法律上的人，那么自然就可以从逻辑上不可避免地推导出行政行为可以剥夺人的生命的这一荒谬结论，甚至会引起这一基本国策的动摇。计划生育这一政策是由宪法所明文规定并被确定为我国的基本国策，而人的生命毋庸置疑需要得到最高层次的保护，但是宪法作为最高法、根本法，其权威性、最高性不容置疑，这就势必产生一个宪法悖论。并且宪法作为一个国家法律体系存在的基石，其修改的成本过于昂贵，在当今中国的国情语境下，为了一个小小的法律条文而进行修宪，这恐怕是不现实的。那么作为妥协的话，只能采取财产说。

    （三）采用财产说具有现实的理论研究基础，财产说所存在的问题并非难以克服

    或许有人会认为，连作为潜在的人或者说人的前体都可以财产化了，这从伦理上恐怕无法说通。民法学界通说认为，人体是人格的载体，不能将其视为物。但是，人体器官一旦脱离了人格的物质载体，也就与民事主体的人格脱离了关系，不再是人格的载体，而具有了物的属性。^[7]也就是说从民法学理论角度来讲，已经将人体器官视为物。既然作为主体人的组成部分的人体器官都可以物化，并不认为这同伦理道德有什么相抵触的地方，那么将作为“前”人类阶段的受精卵视为财物也并非毫无根据，如果在刑法上反其道而行之，恐怕也并无裨益，反而造成了同一法律体系内部部门法之间的矛盾。此外，对于如何确定作为财物的受精卵的价值数额的问题，则完全可以根据受精卵所有人为实施人工授精手术所花费的医疗费用为认定标准。

    （四）采用财产说在现实中更具有可操作性

    如果对于故意破坏受精卵的行为以故意杀人罪实施处罚，从刑法上来讲未免过于牵强。体外受精卵这一伴随着人类社会辅助生殖科技发展的产物，其所包含的值得为刑法所关注的法益，恐怕是很难与人的生命这一法益划上等号的。况且故意杀人罪作为一种严重的犯罪行为，我国刑法为其配置的法定起点刑就是死刑、无期徒刑和十年以上有期徒刑，对破坏受精卵的行为适用如此严厉的刑罚，不仅无法实现罪责性相适应，还不利于刑罚体系内在的统一。采用财产说，对于破坏受精卵的行为适用针对财产的刑法条文则不存在上述的不协调，更有利于维护刑法的权威。

    （五）有利于解决目前干细胞治疗技术之中的伦理难题

    当受精卵分裂发育成囊胚时，内层细胞团(Inner Cell Mass)的细胞即为胚胎干细胞，其具有分化为体内所有组织的能力，在医学领域具有极为广泛的应用前景。但是，如果想要进行干细胞研究，则必须从胚胎中直接提取干细胞，而这就会导致胚胎的直接死亡。因此，各国政府都提出了明确反对破坏新的胚胎以获取胚胎干细胞的这种方法。事情总是两面性的，胚胎干细胞技术的发展，能够大大减少给患者带来的痛苦，从这个方面看是对的。但是如果进行干细胞胚胎试验，就会导致胚胎的死亡，直接剥夺了最基础的人类的生命权，从这一点上看又是错的。所以胚胎干细胞技术的研究一直存着的这一问题，是导致胚胎干细胞技术发展的一大难题。如果采取财产说，将受精卵视作无人格属性的物，在逻辑上允许摧毁剩余的胎胚、允许用其做各种试验，破除了伦理的掣肘，则干细胞治疗技术之中的伦理难题即迎刃而解。

    三、故意破坏活体受精卵行为之法律规制

    对于体外受精卵的定性，涉及到故意破坏活体受精卵行为的最终定性，因此采用何种学说，是具有根本性的问题。根据上文所述，笔者倾向于采用财产说的观点，因此对于受精卵的破坏行为可以归类于财产性犯罪这一类罪名之中。但是对于以何种个罪罪名对故意破坏受精卵的行为进行规制，有论者提出应当在刑法的侵犯财产罪这一类罪名中增设一个故意破坏受精胚胎罪。笔者认为，在刑法面对一个新鲜事物而不知所措之时，最好的办法是在罪刑法定原则的范畴内解释刑法，使刑法的外延能更好的容纳这一社会现象，使之能保持刑法体系上和内容上的完整性与连续性，而非动则就是修改刑法典。否则这样的做法结局只有一个，那就是陷入面多加水水多加面的怪圈，伴随着刑法典体积的愈发庞大，刑法对于社会生活的高速发展却依然茫然无措。而且刑法并不是固定不变的，它借助于刑法的解释也随着社会的发展、法益的变化而在不断地变化发展，因此“成文刑法比立法者更聪明，从刑法中读出来的含义，并不一定是立法者事先投入进去的；根据成文刑法处理的案件，并不一定是立法者事先想到的。” ^[8](P361)此外，出于立法经济性的考虑，刑法的规定应当具有一定的概括性，不能将刑法条文中的构成要件要素规定得过于细致，因为法条的内涵一旦太过周延，其外延一定较小，就容易失去解释的余地。一个失去解释余地的法律条文也就失去了生命与活力，变成了一个“死”的条文，很容易就被不断变化发展的社会生活所淘汰。因此笔者认为，解决破坏受精卵行为定性难题最好的方法就是在刑法的体系之内解释刑法，将故意破坏受精卵的行为直接划入现成的个罪罪名，而故意毁坏财物罪正好符合这一要求。

    笔者认为，宜通过刑法解释将故意破坏受精卵的行为认定为故意毁坏财物罪。

    （一）   符合故意毁坏财物罪的构成要件

    罪刑法定原则严格禁止有罪类推解释，但并不反对扩大解释。成文刑法是以固定的文字对应现实社会可能发生的犯罪，固守文字通常含义的解释方法必然不能使刑法适应社会的发展、犯罪的变化。不能适应社会需要的法律，不是正义的法律，要使刑法不断地满足人们的正义要求，就必须不断地解释刑法，其中不可避免地存在使用扩大解释的方法。当不进行扩大解释就不足以保护法益，而且扩大解释无损于国民的预测可能性时，理所当然应当进行扩大解释。对故意毁坏财物罪进行扩大解释使其能将故意破坏受精卵的行为包含于内，并未违反罪刑法定原则。故意毁坏财物罪，是指故意毁灭或者损坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的行为。故意毁坏财物罪的行为对象为公私财产，包括动产与不动产、有形财产和无形财产，笔者对于受精卵的性质采财产说，而且受精卵并不属于刑法另有规定的其他某些特定财物，因此可以将受精卵解释为财物，使之符合故意毁坏财物罪中的对象要件。故意毁坏财物罪的客观要件为毁坏。关于毁坏的含义，刑法理论上存在着不同的学说，包括物质的毁弃说、有形侵害说、效用侵害说、本来的用法侵害说等不同学说。 ^[9](P333)以上这些学说的核心观点都认为毁坏不限于从物理上变更或者消灭财物的存在形态，还包括丧失或者减少财物效用的一切行为。故意破坏受精卵的行为既可能使受精卵整体上被消灭或者死亡，也可能使得受精卵部分遭受损伤，从而失去生理活性而不能顺利发育成胚胎或者导致畸形儿。因此将“破坏”的内涵扩张到故意破坏受精卵的行为，这样也就将故意破坏受精卵的各种行为及其后果包括在该罪之中，不至于产生遗漏的现象。该罪的犯罪构成中还要求数额较大或者有其他严重情节。故意破坏受精卵行为所毁坏财物的数额应当以实施人工受精手术所花费的医疗费用为认定标准。根据笔者的实地调查以及相关从事试管婴儿业务的医务人员透露，目前试管婴儿的医疗费用，虽然根据患者的身体状况以及各地区间的物价水平的差异有所不同，但是大致在5000元至30000元之间，这也完全符合刑法中关于财物数额较大的认定标准。

    （二）符合罪责刑相适应原则

    《中华人民共和国刑法》第五条规定了罪责刑相适应原则，即“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”根据罪责刑相适应原则，犯罪是刑罚的前提，刑罚是犯罪的法律后果，刑罚的轻重必须与罪行轻重及犯罪人的人身危险性相适应。各种犯罪行为具有不同的罪刑程度，刑法也根据其罪质的不同制定了与之相对应的轻重有别的法定刑。根据财产说，单纯的故意破坏受精卵的行为，只不过是造成了财产的毁损或者灭失，如果让行为人承担故意杀人的刑事责任，这是不公平的，也是违反罪责刑相适应原则的。刑法第275条规定，犯故意毁坏财物罪情节一般的，判处3年以下有期徒刑、拘役或者罚金，故意毁坏公私财物，数额巨大或者有其他特别严重情节的，判处3年以上7年以下有期徒刑，刑法关于该罪刑罚幅度的设置也同故意破坏受精卵行为的罪过和社会危害性基本相适应，能够做到罚当其罪，符合罪责刑相适应原则。

    （三）并未超出国民的预测可能性范围

    一种解释结论能否被一般人接受，常常是判断解释结论是否侵犯国民的预测可能性的重要线索。因为当解释结论被一般人所接受时，这就说明该解释没有超出一般人预测可能性的范围；当一般人对某种解释大吃一惊时，常常表明该解释已经超出一般人预测可能性的范围。根据笔者所作的问卷调查以及对于医务工作者的访谈显示，现实生活中人们并未将受精卵视为人，在笔者发放的调查问卷中（发放70份，实际回收60份）有超过90%的受调查者认为受精卵的性质更偏向于财产的属性，并且有超过80%的受调查者认为对于故意破坏受精卵仅需通过道德谴责或者承担民事责任的方式进行惩罚，对于受精卵的保护并不值得借力于刑法，即使不得已动用刑法，也应当将其局限在侵犯财产罪这一范围之内。社会公众对于受精卵性质的认识与主体人说的主张并不符合，如果采用主体人说，将受精卵认定为人，则对于破坏受精卵的行为均要适用侵犯人身法益的刑法条文，这样的司法裁决很难得到公众的认同，不仅实现不了刑罚一般预防的效果，而且也不利于实现判决的法律效果与社会效果的统一。因此将故意破坏受精卵的行为认定为故意毁坏财物罪并未超出国民的认识和预测可能性范围，并未超出刑法解释的大炮射程。