论我国刑事自诉制度的合理性重构
——以刑事司法职权的介入为中心
（浙江工业大学法学院，杭州 310023）
摘要：刑事自诉制度是国家追诉犯罪、保障社会秩序的重要手段。如何确保被害人个人意愿的正当表达成为刑事自诉制度中的难题。国家刑事司法职权的介入对保障被害人意愿的有效表达以及防止其诉权不当滥用提供了一个重要的解决途径。
关键词：自诉制度；被害人意愿；刑事司法职权
一、引言
在人类历史上，对犯罪的控告和追究经历了一个漫长的发展过程。最初，受害人遭受犯罪的侵害后，有权采取以报复为主要形式的私力救济。在国家成立后，国家出于维护社会秩序的考虑，将对犯罪的控告、追究和惩罚逐步纳入到国家刑事诉讼的轨道中。其中，弹劾式诉讼程序实行绝对的不告不理，将对犯罪的追诉决定权交由被害人。纠问式诉讼程序则实行国家主动追究原则，对犯罪的追究不再取决于被害人的控告，无论被害人是否提出控告，只要司法机关发现犯罪就可以行使追诉和审判权力。在司法官员权力极度膨胀的情况下，被害人的权利则几乎处于绝对缺失的地位。后来，各国在刑事程序中逐渐加强了对被害人权利的保障。一些国家在意识到没有必要全部包揽对犯罪的追诉后，将一部分比较轻微的刑事案件之追诉决定权交由被害人行使。实行以公诉为主、自诉为辅的起诉方式在一定程度上尊重了被害人的愿望和要求。在国家掌握绝大多数犯罪的追究主动权、决定权的情况下，法律允许将一小部分对犯罪的追诉权交被害人行使，有利于对这部分被害人权利的尊重和保障，也有利于这一部分刑事案件的处理和解决。但是，对于更有利于维护被害人个人权益的刑事自诉制度，如何在法律上保障被害人个人意愿的正当表达，却是刑事自诉制度中的难题。如果被害人表达了其要追诉和惩罚犯罪的意愿，但是该种意愿的行使却无法得到实践上的保障，法律也对此没有任何回应和救济，或者被害人无限制地表达其追诉犯罪的意愿，而国家对此也没有丝毫控制，这必然会导致国家刑事自诉制度目的之落空。
我国现行刑事自诉制度总体上体现了对被害人权利和要求的尊重。但是，由于对刑事自诉制度的认识有偏差，我国关于刑事自诉的立法和司法实践均存在不少缺陷。这一方面表现在被害人或自诉人的权利在一定程度上得不到维护，另一方面，自诉权在一定范围内存在被滥用的情形。这两方面的缺陷都需要国家刑事司法职权的介入加以克服。对此，笔者结合刑事诉讼的相关理论，并针对实践中的若干问题，提出自己的一点看法，以期对我国刑事自诉制度的完善有所裨益。
二、刑事司法职权介入刑事自诉制度的价值
法理学一般认为，国家权力的配置和运作，只有为了保障主体权利的实现，协调权利之间的相互侵犯，维护和促进权利平衡，才是合法的、正当的、合理的。[1]据此，在刑事自诉制度中，刑事司法职权的介入目的，并不是为了压制甚至侵犯被害人或自诉权人行使权利，而是为了保障权利人有效地行使权利，并且平衡各种诉讼主体之间的权利。
一般说来，刑事自诉人是指遭受犯罪直接侵害的被害人。虽然自诉案件的被害人与公诉案件的公诉机关在刑事诉讼中实际上均处于原告的地位，但是两者在许多方面不相同。国家公诉机关有国家的强制力作后盾，能够在刑事诉讼中依法采取限制、剥夺被追诉者人身自由的强制措施，在调取证据方面拥有丰富的人力、物力和财力作保障，等等。比较而言，被害人的力量显得薄弱很多，尤其在要求其举证的情况下可能会无法有效地控诉和追究犯罪。正是在此意义上，意大利犯罪学家加罗法洛曾对刑事自诉制度作出了批判：“至少就我们可定义得自然犯罪而言，适用于刑事起诉的‘自诉’这一表述是毫无意义的。对殴打和伤害、恐吓、强奸、欺诈、伪造等犯罪，不管是否有投诉，一旦社会了解到这些犯罪，社会是不可能无动于衷的。因此，如果国家制度采取措施，罪犯是不可能像现在某些地方经常发生的那样，通过恫吓受害人使其撤回投诉而挫败争议的。”[2]虽然加罗法洛完全否定了刑事诉讼中自诉制度存在的价值，但在某种程度上也揭示了被害人自诉制度对惩罚犯罪不力的现象。我国虽然将自诉案件的范围主要限定在轻微的刑事案件内，但由于被害人权利的行使遇到多种障碍并且得不到有效救济，因此在某种程度上也存在着无法有效追究犯罪的现象。由于“无救济即无权利”，因此法律必须为被害人权利的行使进行公权力上的救济，从而实现法律制度的实质性效果，避免刑事自诉制度流于形式。
同时，虽然自诉的对象主要是涉及公民人身、财产等个人权益方面的犯罪，但既然构成犯罪，从根本上说都是危害了国家或社会利益的行为。因此，国家虽然将这些案件的起诉权交由被害人行使，由被害人决定是否追究犯罪，但并不是对此放任不管。当刑事自诉制度中权利人在一定范围内行使权利过于消极或滥用，国家刑事司法职权应当对其进行合理控制，以正确维护社会的法秩序，同时平衡被害人、追诉机关、被告人之间的利益。
据此，以国家刑事司法职权介入自诉制度的实质目的为根据，笔者将介入于自诉制度中的刑事司法职权区分为救济型与控制型两种。救济型刑事司法职权侧重于针对被害人无法合理地表达诉讼意愿，或者表达意愿后无法实际、有效地行使其自诉权的情形，对被害人予以法律上的救济，帮助维护被害人的合法权益。控制型刑事司法职权侧重于针对被害人不恰当地行使自诉权的情形，将被害人的自诉权限定在一定的合理范围内，解决的是由于被害人个人意愿的不当表达而导致的被害人与国家公诉机关、被告人之间利益的失衡问题。
三、救济型刑事司法职权在自诉制度中的介入
一般来说，如果在法律上一种权利只是得到了文本上的确立，但在实践中根本无法行使，或者在权利的行使时总是会遭到各种各样的障碍，那么客观地说，这种权利往往只是徒具虚名。我国刑事自诉制度中，包括很多被害人个人的正当诉讼意愿无法得到保障的情形，此时应当由国家刑事司法职权参与进来进行救济。具体来说，包括以下几个方面：
（一）对于第二类自诉案件，刑事司法职权应当对被害人进行实质性救济
我国刑事诉讼法第170条将被害人有证据证明的轻微刑事案件作为自诉案件的第二类来规定。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》（以下简称《六机关规定》）第4条则对该类案件作了进一步的规定。应当说，立法为了尊重被害人的意愿，在一定程度上将追诉决定权赋予被害人来行使。但同时也并不排斥刑事司法职权的介入。因此，从立法原意来看，对于该类自诉案件，被害人享有选择自诉或公诉程序的权利。但正是在这个问题上，法律的模糊规定导致了公安机关、法院之间的互相推诿和扯皮。《六机关规定》第4条第2款规定：“上述所列八项案件中，被害人直接向人民法院起诉的，人民法院应当依法受理，对于其中证据不足、可由公安机关受理的，应当移送公安机关立案侦查。被害人向公安机关控告的，公安机关应当受理。”但是，公安机关受理被害人的直接控告之后如何处理，法律却没有规定。根据公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》第160条规定，“经过审查，对于告诉才处理的案件和被害人有证据证明的轻微刑事案件，应当将案件材料和有关证据送交有管辖权的人民法院，并告知当事人向人民法院起诉。”因此公安机关在受理控告和审查后，又因为该案件属于自诉案件范围而将难题抛给了人民法院。公安机关认为被害人应向法院起诉，法院认为被害人应向公安机关控告，致使被害人疲于奔命而无法通过诉讼这种公力救济的方式来维护自己的权利。
当被害人控告和追究犯罪的愿望或要求得不到满足时，容易采取私力救济的方式来满足其权利诉求。在这种场合，权利的实现方式主要指“报复”。像故意伤害罪等侵害公民人身权利的犯罪尤其容易发生私力救济的情形。究其原因，是因为通过报复来实现报应正义在一定程度上是被害人正义感最直接的反应。“报应观念之所以深入人心，是因为它贴近人性要求和生理本能，是最原始、最基本、最直觉和最具渗透力的正义反应。基于报应实现的报应正义，表现为一种‘适得其所’的原始朴素直觉的正义观念、心理感受。”[3]但是，基于报应正义上的刑事私力救济容易造成社会秩序的失控和更大的社会冲突。当私力救济作为一种普遍社会现象退出人类文明史后，诉讼便成为人类解决纠纷的主要手段。这一现象表征着一个极有意义的社会现象，即人类不再依靠冲突主体自身的报复性手段来矫正冲突的后果，尤其不再用私人杀戮式冲突来平息先前的冲突。”在日益强调法治建设的今天，我们无理由让这样一种纠纷的解决方式成为刑事被害人实现正义和权利的主要手段。“人民的安全在于他们安全享有他们的权利。确保人的权利的必要条件，乃是应无人干涉他的权利，或应有足够的权力来捍卫权利。”[4]当被害人希望通过诉讼来寻求救济和维护权利时，其有理由能够得到国家刑事司法职权的帮助来捍卫自身的合法权益。
因此，刑事诉讼法在这方面应当予以完善。笔者认为，只要是被害人向公安机关控告而不向法院起诉的，公安机关都无权要求被害人向法院起诉。因为，对于这类刑事案件，法律赋予了被害人有选择公诉和要求公安机关公权力介入的权利。在被害人不向法院提起自诉的情况下，这类案件仍属于公诉案件，应当由公安机关立案侦查。
（二）侵占罪案件中侵占人逃逸而下落不明的，应有刑事司法职权介入以维护自诉人权益
我国刑法270条将侵占罪规定为告诉才处理的犯罪。基于不告不理的诉讼法理，告诉才处理的犯罪，如果被害人不告诉，国家机关不得主动予以追诉。由于侵占罪属于轻罪范围，并且在大多数情况下是侵害公民个人的私有财产。因此，立法上规定由公民个人决定行使追诉权是合适的。但是，正如我们在前面所指出的那样，自诉人在行使权利时由于各方面的限制难免会遭遇许多障碍。最为典型的是侵占案件。在侵占案件中，如果侵占人逃逸而下落不明的，根据相关司法解释的规定，自诉人即使提起自诉，法院也应当说服自诉人撤回自诉，或者裁定驳回起诉。这样，由于公权力不能介入，自诉人的合法权益无法得到保护，并且有可能实际上怂恿了该类犯罪的发生。而从各国规定来看，大部分国家将侵占罪规定为公诉罪，由追诉机关对侵占事实进行侦查和公诉。我国将侵占罪案件规定为自诉案件，实际上给司法实践部门及时和有效地追诉犯罪带来了不少困难，也不利于保护自诉人的合法权益。因此，在法律修改之前，可以通过司法解释规定，如果出现侵占人逃逸的情况，公安机关应自诉人的请求可以代为调查事实、查获犯罪嫌疑人，通过公权力的介入追究侵占人的刑事责任。
（三）完善自诉人在庭前向法院申请调取证据的权利，以弥补和救济自诉人在取证方面的种种不足
我国刑事自诉案件主要限于侵犯公民人身、财产权利等轻微刑事案件。其中故意伤害、虐待、重婚、侮辱等案件居多。许多自诉案件发生在基层农村。而“乡土社会”的一个重要属性是熟人社会。主要由熟人关系构成的社交网络导致了许多人对于这一部分轻微刑事案件不愿作证。“这一类案件或许也需要提起自诉之人收集、保全证据，以利将来在法庭上指控成功，但是这种证据收集与保全活动与公诉案件中之侦查活动并非同一概念。其主要区别在于，国家机关之侦查活动，通常具有一定的强制性；而自诉人收集、保全证据的活动，不具有强制他人意志或行为之效果，只能以任意方法为之。”[5]加上愿意作证的人少之又少，不能想象这一部分自诉人的诉讼请求有充分的证据予以证明。这样，自诉人的权益很有可能会因取证上的限制而遭受损害。在审判实践中，知识产权刑事案件的自诉机制几乎形同虚设。在2003年至2006年《中国知识产权保护状况白皮书》中，对于各个知识产权行政执法部门移送司法机关处理涉嫌犯罪的案件以及司法机关判处刑罚的案件都有统计数字，但这些数字不包括刑事自诉案件，而且该《白皮书》对于刑事自诉案件几乎只字不提。这就表明，虽然法律和司法解释赋予和保障知识产权受害人的刑事自诉权，但他们却基本上没有去实际行使此项权利。而知识产权刑事自诉案件之所以极其罕见，根本原因就在于，知识产权刑事案件的被害人无法列举出足够的证据来证明对方的犯罪行为。[6]因此，为保障自诉人的自诉权能够真正实现，法律应当为自诉人的举证机制提供保障和救济。笔者认为，可以从以下几个方面考虑完善：1.应当规定自诉人申请人民法院调取证据的权利。在很多情况下，自诉人可能无法凭借自身力量取得相关证据，导致证据的毁损或灭失，因此应当明确赋予自诉人申请调取证据的权利。同时，也应当明确规定法院受理申请后作出决定的时间；2.如果人民法院不同意调取证据的申请，那应当向自诉人说明理由，并赋予自诉人不服时的申请复议权。
四、控制型刑事司法职权在自诉制度中的介入
在过去有关对刑事自诉制度的改革和完善的讨论中，论者往往片面侧重于如何对刑事自诉制度中自诉人行使权利进行救济和保障。原因可能在于这些年理论和立法界纷纷加强了对刑事诉讼人权保障的深刻认识。但是，正如前面所指出的，自诉人权利的行使并不是绝对的，而应受到一定的规制，否则将会给理论和实践带来一系列的混乱和弊端。有鉴于此，笔者认为，应由刑事司法职权介入刑事自诉制度，以便对自诉人行使权利进行一定的控制。
（一）对于侦查机关已经追诉之犯罪，被害人不得再行提起自诉
在我国，法律将被害人有证据证明的轻微刑事案件规定为第二类自诉案件。但对于这一类案件而言，并不排斥侦查机关将之作为公诉案件立案和侦查。因此，对这一类案件的刑事追诉，既可以按照公诉程序，也可以按照自诉程序。这便产生了一个问题：侦查机关启动公诉程序和被害人启动自诉程序有可能发生冲突。当被害人向法院提起自诉而启动自诉程序，刑事司法职权为尊重被害人的意愿和自主权，一般不再对该案件进行立案、侦查，这也符合刑事自诉制度的立法目的。但是，当国家侦查机关已经对该案件进行追诉，法律是否还以尊重被害人的意愿为根据而允许被害人提起自诉？犯罪发生后，被害人对待犯罪的态度在实践中多种多样。有的是被害人遭受犯罪侵害后，知道了自己权益被犯罪侵害后，出于种种原因而不向有关机关告发或向法院自诉；有的在犯罪发生后不知道自身权益被犯罪所侵害。而后一种情形在知识产权犯罪案件中尤其常见。由于知识产权的对象具有无限再现性的特点,加之跨地区、跨国性的侵害以及危害行为与危害结果的分离(如在甲地假冒商标,在乙地生产假冒商标商品,在丙地销售),使侵犯知识产权犯罪呈现出高度隐蔽性。另外,知识产权犯罪人还往往借助于高科技手段,智能性较强,使得侵害也难以被发现。这样，在知识产权刑事案件中，许多被害人往往要经过一段时间后,才发觉自己的权益遭到了侵害，此时他们的财产收益、无形资产等已经受到严重的损害。而被害人在得知自身权益受侵害后，有可能在侦查机关已经开始追诉犯罪的情形下（包括被害人在向侦查机关报案后），再向法院提起自诉。
笔者认为，当国家侦查机关的公权力介入刑事轻微自诉案件的追诉后，便阻断了刑事被害人向法院提起自诉权的行使。因此，对于侦查机关已经开始追诉之犯罪，被害人不得再行提起自诉。这是因为，被害人再行提起自诉违背了刑事诉讼及时追究犯罪的原则。如果法律允许被害人再行提起自诉，这样，先前侦查机关所做的侦查工作（包括收集到的犯罪证据、侦查线索等）便成了“为他人作嫁衣”的努力。当这部分轻微犯罪发生后，侦查机关工作人员可能会产生这样一种思维惯性:反正被害人会向法院提起自诉，为何要多此一举呢？这显然不利于保护侦查机关追诉犯罪的积极性，也容易使侦查机关在追诉犯罪上产生惰性。 “只有使犯罪和刑罚衔接紧凑，才能指望相连的刑罚概念使那些粗俗的头脑从诱惑他们的有利可图的犯罪图景中立即猛醒过来。推迟刑罚只会产生使两个概念分离开来的结果。推迟刑罚尽管也给人以惩罚犯罪的印象，然而，它造成的印象不像是惩罚，倒像是表演。”[7] 侦查机关追诉和被害人自诉并行的机制，容易导致侦查机关不会及时地启动对这部分案件的刑事程序。而这显然不利于实现刑事诉讼惩罚犯罪的目的。这一点在其他国家或地区的刑事司法中也有所体现。我国台湾地区原刑事诉讼法规定，同一案件经检察官终结侦查者，不得再行自诉；在侦查终结前检察官知有自诉者，应及时停止侦查，将案件移送法院。因此，自诉人在国家侦查机关侦查期间，可以随时提起自诉，以取代公诉。但是，这种立法有诸多弊病，比如导致司法资源的严重浪费和诉讼效率的极度降低，因而遭致理论界的反对。由此可见，允许自诉人在国家追诉机关侦查期间再行追诉是台湾地区自诉滥行的重要原因之一。[8]正是基于此，台湾地区修订后的刑事诉讼法第323条规定：同一案件经检察官开始侦查者，不得再行自诉；但告诉乃论之罪，经犯罪之直接被害人提起自诉者，不在此限。这样，立法就大大限制了自诉人在侦查期间提起自诉的权利。
（二）对于第三类自诉案件，应当加强法院对自诉的审查功能，从而维护检察院、被告人及被害人的权益之间的平衡
第三类自诉是由公诉案件转化而来，即为“公诉转自诉”案件。应当说，立法赋予被害人对国家追诉机关不追究被告人刑事责任的案件提起自诉的权利，目的是为了解决司法实践中老百姓告状难的问题，从而更好地维护被害人的利益，同时，这也是对国家追诉机关正确行使权力、严格执法的一种制约。从这一层面上讲，立法原意是非常好的。但是从理论说，被害人对这类案件的直接自诉制度，在一定程度上导致了被害人自诉否定了公诉机关的不起诉决定，损害了不起诉决定的稳定性，从而分割了一部分公诉案件的起诉权。并且，这一制度在一定程度上漠视了被告人的权益。因为对于依法不应当追究或不需要追究被告人刑事责任的案件，被追诉人理所当然地应当享有一种可预见的利益，即不再受到追诉之痛苦。如果被害人滥用诉权，并且能够轻易启动审判程序，将会对被告人的合法权益造成很大的损害。被害人自诉救济制度对被告人的权利影响极大,但在我国刑事诉讼法中却未见有相应加强被告人权利保障的内容。而在其他一些国家的刑事诉讼法中，被害人获得救济的方式是通过向法院提出申请，而不是直接向法院提出自诉，从而在控辩双方之间获得一种相对的平衡。如德国刑诉法则规定,法院在收到被害人申请后，可将申请通知被指控人在规定期限答辩并设立被害人担保制度，规定裁判申请前，法院可裁定要求被害人对裁判申请程序可能给国库、被指控人产生的费用提供担保，在规定期限未提供的，法院宣布申请撤回。日本在准起诉制度中也有类似规定。这样的规定无疑有利于限制被害人滥诉，保障被告人的合法权益。
笔者认为，在被害人不服公安机关不立案决定、检察机关不起诉决定的案件中，应当通过刑事司法职权的介入来增设过滤机制，即：被害人不能直接向法院提起自诉，而应向法院提起司法审查的申请，由法院对公安机关、人民检察院所作的不予追究刑事责任的决定进行审查；法院审查完毕，根据下列情形，分别处理：被害人申请有理，作出继续追究刑事责任的决定，移交公安机关、人民检察院执行。被害人申请无理的，作出驳回申请的决定。这样，既体现了对被害人的利益和愿望慎重对待的态度，同时也合理平衡了被害人与追诉机关、被告人之间的利益。
* 作者简介：张曙，浙江工业大学法学院副教授，法学博士。
[1] 张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年版，第396—397页。
[2] [意]加罗法洛：《犯罪学》，耿伟、王新译，中国大百科全书出版社1996年版，第302页。
[3] 徐昕：《通过私力救济实现正义——兼论报应正义》，载《法学评论》2003年第5期，第28页。
[4] [英]亚当?弗格森：《道德哲学原理》，孙飞宇译，上海人民出版社2003年版，第160页。
[5] 易延友：《刑事诉讼法》，法律出版社2004年版，第360页。
[6] 参见邵建东：《知识产权民事诉讼的举证规则应当准用于知识产权刑事自诉案件》，载《法学》2007年第9期，第128页。
[7] [意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993版，第56-57页。
[8] 樊崇义主编：《刑事诉讼实施问题对策研究》，中国人民公安大学出版社2001年版，第503页。 
