关于杭州“5．7案件”定性的探讨
??兼析刑法第133条交通肇事罪的行为构成
案情简介：2009年5月7日晚，杭州市民胡斌驾驶一辆经非法改装的小型轿车以84.1－101.2公里时速在限速为50公里的杭州城西文二西路上超速行驶，将正在穿越人行横道斑马线的一家公司职工谭卓撞飞出30多米远，经送医院抢救无效死亡。
2009年5月7日晚，杭州市民胡斌驾驶一辆经非法改装的小型轿车以84.1－101.2公里时速在限速为50公里的杭州城西文二西路上超速行驶，将正在穿越人行横道斑马线的一家公司职工谭卓撞飞出30多米远，经送医院抢救无效死亡。此案经多家媒体报道后，引起社会大众的广泛关注。在媒体上，一些法律工作者与法律学者纷纷发表意见，讨论对该案应当如何定性。归纳起来，对胡斌超速行车撞死谭卓的行为应当如何定性主要有两种意见：一种意见认为，对胡斌的行为应当认定为交通肇事罪，适用刑法第133条追究刑事责任；另一种意见则认为，对胡斌的行为应当认定为以危险方法危害公共安全罪，适用刑法第115条追究刑事责任。对胡斌的行为究竟应当如何定性？对胡斌的行为究竟应当如何适用刑法法条？在刑法理论上值得研究。
一
经研究该案的案情，我认为，胡斌的超速行车撞死他人行为应当按交通肇事罪定罪，不能按以危险方法危害公共安全罪定罪。现将我的具体定性理由作如下简述：
（一）从97刑法的规定及97刑法生效前后司法实务形成的判例来看，认定以危险方法危害公共安全罪通常在主观上应当具备故意（包括直接故意或间接故意）的犯罪心态。当然，该罪也可以包括过失，但应属例外。
司法实务中，对驾车撞人以“危险方法危害公共安全罪”定性，可以区分为“一次性驾车撞人”与“多次性驾车撞人”两种类型。前者指的是行为人以直接故意或者间接故意的心态驾车对不特定的多人冲撞，危害公共安全，致使撞死撞伤人的情形，如北京姚锦云在天安门广场驾车冲向金水桥方向的人群，致多人死伤的严重结果；后者则指行为人在因交通违章行为而过失地造成致人死伤的结果后，非但不停车，反而继续驾车逃离现场，在后续的高速逃离行为过程中因出于放任的心态而撞死撞伤其他人，危害公共安全的情形。如2008年北京朝阳区法院曾对3名酒后超速驾车撞上多辆车辆的行为人以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。
对出于直接故意的“一次性驾车撞人”案件，根据其撞人的当时是否危害公共安全，可以分别定为不同的罪名：如只对特定的一人冲撞的，因这种行为未危害到公共安全，可定故意杀人罪或故意伤害罪；如对不特定的多人人冲撞的，因这种行为危害到公共安全，可定“以危险方法危害公共安全罪”。对此，在具体定罪上刑法学界及司法实务界不存在什么争议。
从理论上与司法实务上看，对“多次性驾车撞人”的案件定“以危险方法危害公共安全罪”比较容易，因为在这类案件中，一方面认定肇事的行为人在驾车高速逃离现场的过程中具有放任的犯罪心态比较容易，可以认为行为人只顾自己逃离现场，置其他人车的安全于不顾，结果继续在公共交通道路上发生了严重的危害公共安全的重大损害结果；另一方面在行为人这种放任心态的支配下，其高速驾车的行为也容易认定为“危险方法”，因而对导致再次或多次发生严重的死伤结果定“以危险方法危害公共安全罪”在理论界与司法界具有相当的共识。但是，对出于放任的间接故意心态的“一次性驾车撞人”的案件要定“以危险方法危害公共安全罪”则相对要难些。因为，这种情形很容易与过于自信过失的犯罪心态相混淆，难以区分。就像对酒后（甚至是醉酒驾车）发生重大事故一样，酒后严禁驾车是法律明确禁止的行为，即酒后驾车违反了法律的禁止性规定，但行为人偏偏违反了，并且因此而发生了重大损害结果。从刑法理论上说，对这种无视法律的禁止性规定而执意违反的行为，认为是一种间接故意的犯罪心态肯定是有一定的道理的，但在司法实务中对此通常却并不按间接故意的犯罪来定，基本上都按过于自信过失的犯罪来定。其实，按过于自信的过失定也是有道理的。因为，间接故意与过失自信的过失虽然很近似，但过于自信的过失与间接故意的区别关键不在行为人对违法行为本身所持的态度，而在行为人对违法行为可能造成的危害结果所持的态度：过于自信的过失的行为人通常在主观上对致人死伤的结果持排斥与否定的态度，而不是容忍或放纵的态度；而间接故意的行为人则在主观上对致人死伤的结果持容忍或放纵的态度。在绝大多数的“一次性驾车撞人”案件中，往往缺乏足够的证据可以证明行为人对驾车致人死伤的结果是持容忍或放纵的态度，因而实践中一般倾向于按较轻的犯罪心态即过于自信的心态来定为交通肇事罪。因而，实践中对“一次性驾车撞人”致人死伤案件在定“以危险方法危害公共安全罪”时是需要十分谨慎的，只有在有足够的证据能够证明行为人主观上具有明显的对危害结果持有放任的间接故意心态时，才能够认定其主观上具有故意，超出了交通肇事罪的主观构成范围，从而根据这种行为是否危害了公共安全，可分别按故意杀人罪、故意伤害罪或以危险方法危害公共安全罪定罪。
（二）因超速行车的行为“一次性驾车撞人”是否属于刑法规定的“以危险方法危害公共安全罪”中所要求的“危险方法”？值得研究。
从民法上说，《民法通则》第123条规定了“高速运输工具”属于“对周围环境有高度危险的作业”。也就是说，在民法上是认为交通运输工具的“高速运行”是具有“高度危险”的，但在刑法上并不能一概将运输工具的“高速运行”都视为“危险方法”行为。道理很简单，如果要将运输工具的“高速运行”一概视为“危险方法”，则所有的因超速行车因而致人死伤的案件按行为人主观上所持故意或过失心态的不同，均可定为“以危险方法危害公共安全罪”或“过失以危险方法危害公共安全罪”了，这将导致刑法上规定的交通肇事罪再无适用的余地。这显然是有悖于立法本意的。因此，对什么是“危险方法”，刑法理论界普遍认为“危险方法”必须限于与放火、爆炸、投放危险物质、决水等法条明确规定的几种法定危险方法具有相同性质的方法，即必须具有这种方法一经实施，便具有广泛的、多元化的侵害对象与损害结果发生的客观可能性。
对超速行车的行为是否符合刑法第115条第1款及第2款规定的“危险方法”，我认为，应当根据案件当时的具体情形进行具体分析，才能准确判断是否属于“危险方法”。如，在有足够的证据能够证明行为人以直接故意或间接故意的心态超速驾车向不特定多人冲撞的具体事实时，当然属于“危险方法”；但是，在无人或少人的马路或公路上超速行车而导致撞一、二人死伤时，通常不属于“危险方法”。因为，如果仅单凭超速或严重超速行车的行为就一概视为“危险方法”，则对超速或者严重超速的违章因而过失致人重伤、死亡导致追究刑事责任的案件，均将可能一律以“过失以危险方法危害公共安全罪”的犯罪定罪，也将导致无适用交通肇事罪的余地，使刑法中的交通肇事罪法条“空置”，这同样有违立法原意。因此，我认为，只能对那种在“特定条件”下的超速行驶行为才有可能按“危险方法”来进行刑法的否定评价。换言之，这里存在着对符合“特定条件”的超速行车行为从民法上评价的“高度危险”行为向刑法上评价的“危险方法”的转化。
（三）对“一次性驾车撞人”案件要认定是否属于“危险方法”，需要符合什么样的“特定条件”？
我认为，这主要应当考虑案发时、案发现场的道路状况、人车通行情况、行车的速度情况、车辆本身安全情况、驾车人的自身情况等进行综合分析判断。如对道路狭窄、人车较多穿行或通行、超速程度较多、能见度极度不良、车辆刹车转向等控制系统存在重大安全隐患、行为人当时意识不清等情形时的超速行车行为，可以认为属于“危险方法”；但如对道路较宽、人车较少通行或穿行、超速程度不多、能见度良好，车辆刹车转向控制系统正常、行为人当时意识清楚等情形时的超速行车行为，则不应当认为属于“危险方法”。
（四）结合具体案情分析，胡斌的超速行车行为尚不属“危险方法”。
基于上述分析的观点来对照该案案情，我认为，根据胡斌驾车撞人案件当时发案时及发案现场的具体情形，应当认为当时胡斌的超速驾车行为未达到刑法上评价的“危险方法”的程度：虽当时胡斌驾车的的速度超过道路限速在50－100%的幅度，但当时前方视野尚可，案发地马路较宽，车行前方人车不多，车辆控制系统正常，胡斌不属酒后或醉酒驾车，意识清楚。故综合分析，在这种具体情况下的超速行车行为尚未达到“危险方法”的程度。另一方面，胡斌当时是在其左后方的车辆快速欲超过他的车时，他因注意后方超车而瞬间忽视对前方行人的注意，当被害人出现在胡斌视野前方时，他已经无法及时采取措施避免危害结果的发生。从胡斌对致人死亡的心态看，他对致人死亡的结果还是持排斥和否定心态的。因此，胡斌的主观上对危害结果的发生还是出于过失心态的，其主观上对致人死伤的结果并不具有直接故意或间接故意的犯罪心态。因此，上述两个方面结合起来看，对胡斌按交通肇事罪定罪处罚是正确的。
二
实务中有一种观点认为，胡斌的超速行车行为应属过失以“危险方法”致人死亡，因而其行为既触犯了刑法第133条交通肇事罪的罪名，也同时触犯了刑法第115条以危险方法危害公共安全罪的罪名，由于刑法第133条与第115条存在着特别法与一般法的法条竞合关系，应当按“特别法优于一般法”的原则适用法条。由于刑法第133条相对刑法第115条来说前者属特别法，后者属一般法，故对胡斌仍应按交通肇事罪定罪处罚。对这种认为刑法第133条与第115条存在着法条竞合关系的观点，我不能苟同。因为，这涉及到如何理解刑法第133条交通肇事罪的行为构成范围的问题，需要作仔细的辩析。
如上所述，对胡斌在当时当地具体情况下的超速行车行为综合分析看尚未达到“危险方法”的程度，因此，对其行为应按单纯的交通肇事罪进行刑法否定评价，是不存在着同时触犯刑法第115条的法条竞合问题的。如果认为胡斌的行为既触犯了刑法第115条以危险方法危害公共安全罪，又触犯了刑法第133条交通肇事罪，就意味着在刑法第133条交通肇事罪的行为构成中，包括了“危险方法”的行为构成。胡斌的超速行车致人死亡行为是一种“危险方法”，因而才会既触犯了刑法第115条以危险方法危害公共安全罪，又触犯了刑法第133条交通肇事罪。
这种观点是对刑法第133条交通肇事罪的行为构成范围作了错误的解读。我认为，对刑法第133条交通肇事罪中的行为构成，只能包括“一般的违章行为”，这种行为未达到“危险方法”的程度，而不能包括“危险方法”行为的。因为，假定交通肇事罪中的行为构成可以包括“一般的违章行为”与“危险方法”两种类型行为的话，就意味着刑法第133条的交通肇事罪与刑法第115条的过失以危险方法危害公共安全罪存在着一定的法条竞合关系，但并非包容型的竞合关系而是交叉型的竞合关系：从两个法条规定的两种犯罪的行为方式都包括“危险方法”上看，以危险方法危害公共安全罪的行为方式是未加限定范围的各种“危险方法”，而交通肇事罪则限于特定的交通运输范围的“危险方法”，从这个角度看，可以认为交通肇事罪是特别法条，以危险方法危害公共安全罪是一般法条；但是从两种犯罪的行为方式未必都包括“危险方法”上看，以危险方法危害公共安全罪的行为方式只能是“危险方法”，而交通肇事罪的行为方式则既包括“危险方法”，也包括不属于“危险方法”的“一般违章行为”，也就是换个角度看，又可以认为以危险方法危害公共安全罪是特别法条，而交通肇事罪则是一般法条。因此，如果认为刑法第133条交通肇事罪的行为构成中包括了“危险方法”，与刑法第115条以危险方法危害公共安全罪存在着法条竞合关系，那也不是包容型法条竞合关系而应属交叉型法条竞合关系。
刑法理论一般认为，对某种犯罪行为所触犯的两个法条存在着特别法与一般法竞合关系的包容型法条竞合，应当按“特别法优于一般法”原则适用法律；对某种犯罪行为所触犯的两个法条存在着彼此相互部分包容关系的交叉型法条竞合，则应当按“重法优于轻法”原则适用法律。据此可见，如果按上述那种认为胡斌的超速行车致人死亡行为属“危险方法”，既触犯了刑法第115条的以危险方法危害公共安全罪，又触犯了刑法第133条的交通肇事罪的观点是可以成立的，那么，以我看来，根本就不能按“特别法优于一般法”原则来适用刑法第133条定交通肇事罪，而只能按“重法优于轻法”原则来适用刑法第115条定过失以危险方法危害公共安全罪。所以，按我的观点，刑法第133条交通肇事罪的行为构成只能包括“一般的违章行为”，而不能包括“危险方法”，因此刑法第133条交通肇事罪与刑法第115条以危险方法危害公共安全罪是根本不具有法条竞合关系的。对胡斌的超速行车致人死亡的行为并未同时触犯刑法第115条以危险方法危害公共安全罪，而只触犯了刑法第133条交通肇事罪，系因“一般的违章行为”导致的致人死亡行为，应属单纯的交通肇事罪。
本文作者：浙江大学光华法学院教授
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