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堵建军:违法发放贷款罪司法认定中的三个问题研究

发布时间:2015-10-09 11:29:11 浏览次数:2460

    [内容提要]  《刑法修正案(六)》将违法发放贷款罪修正为行为犯,该罪名至今尚无司法解释,导致司法适用上的混乱,特别表现在如何理解国家规定、该罪的主观方面、与骗取贷款罪的关系等方面。国家规定应仅限于法律、行政法规,《贷款通则》等部门规章不属于国家规定,而且违反《贷款通则》等部门规章规定了相应的民事、行政、刑事处罚措施,不能把违反部门规章发放贷款100万以上的行为都认定为犯罪。行为人实施的违法发放贷款过程本身是故意的,但对造成的危害后果过失与故意均可构成。违法发放贷款罪与骗取贷款罪不是对合犯,如果银行工作人员利用职务上的便利,帮助借款人骗取贷款的,构成违法发放贷款罪;如果不是利用职务便利,则构成骗取贷款罪的共犯。

 

    [关键词] 违法发放贷款  骗取贷款  国家规定  主观方面 

 

    我国《刑法》第一百八十六条规定了“违法发放贷款罪”,即银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款,数额巨大或者造成重大损失的行为。该罪名至今尚无司法解释。这一罪名看似简单,理解上却有不少分歧。从笔者收集的相关案例分析,该罪名的司法适用十分混乱,特别表现在如何理解违反国家规定、该罪的主观方面、与骗取贷款罪的关系等三个方面,本文拟就此展开论述。

 

    一、如何理解违反国家规定

    我国《刑法》第九十六条规定:“本法所称违反国家规定,是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”。最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》中明确:“国务院规定的行政措施”应当由国务院决定,通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。以国务院办公厅名义制发的文件,符合以下条件的,亦应视为刑法中的“国家规定”:(1)有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触;(2)经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准;(3)在国务院公报上公开发布。对于违反地方性法规、部门规章的行为,不得认定为“违反国家规定”。

    涉及违法发放贷款罪的法律法规主要有《商业银行法》、《银行业监督管理法》、《合同法》、《担保法》、《物权法》等等。涉及发放贷款的规定主要集中在《商业银行法》,其中第七条规定:“商业银行开展信贷业务,应当严格审查借款人的资信,实行担保,保障按期收回贷款”,第三十五条:“商业银行贷款,应当对借款人的借款用途、偿还能力、还款方式等情况进行严格审查”;第五十二条:“商业银行的工作人员应当遵守法律、行政法规和其他各项业务管理的规定,不得有下列行为:(一)利用职务上的便利,索取、收受贿赂或者违反国家规定收受各种名义的回扣、手续费;(二)利用职务上的便利,贪污、挪用、侵占本行或者客户的资金;(三)违反规定徇私向亲属、朋友发放贷款或者提供担保;(四)在其他经济组织兼职;(五)违反法律、行政法规和业务管理规定的其他行为”。

    从司法实践看,《商业银行法》的规定过于抽象,可操作性不强。《贷款通则》对金融机构的贷款行为进行了具体细化,具有可操作性,有些地方直接将《贷款通则》的规定认定为是“国家规定”,将此作为界定违法发放贷款行为的具体标准。但是,《贷款通则》是于1996年6月28日以中国人民银行令的形式发布的,并不是以国务院或者国务院办公厅的名义发布,不属于行政法规,只是一个部门规章。2003年中国银行业监督管理委员会成立后,也发布了一系列关于贷款管理的规定,如《个人贷款管理暂行办法》、《流动资金贷款管理暂行办法》、《固定资产贷款管理暂行办法》等,也都只是以银监会的名义发布,都只是部门规章。而且,《贷款通则》、《个人贷款管理暂行办法》等部门规章,对违反规定发放贷款的行为规定了不同的处罚标准,包括民事处罚、行政处罚以及刑事处罚措施,并没有规定违反部门规章发放贷款,数额达到100万以上就是犯罪。

    违法发放贷款罪作为一种法定犯,以违反金融行政法规为前提,即行为违反了金融管理法律法规,且其社会危害性达到一定程度时,才需运用刑法手段加以制裁。如果金融管理法律、法规、规章已经对违规操作行为设定了不同的处罚标准时,就不能把所有违规操作行为都认定为是违反国家规定,从而上升为犯罪,否则民法、行政法等将失去规范作用,也就混淆了一般违法行为与刑事犯罪行为的界限。因此,根据罪刑法定的原则,在立法解释、司法解释没有对《贷款通则》等部门规章进行扩大解释前,不应当将上述相关规定认定为“国家规定”。当然,认定发放贷款的违法性确实需要更加详细、确定的标准,这既是实践中具体操作的要求,也是刑法罪刑法定原则的本质要求。

 

    二、违法发放贷款罪的主观方面

    违法发放贷款罪在主观上到底是故意还是过失,理论界的观点并不统一。一种观点认为本罪只能由故意构成,在实践中,一般是间接故意[i];另一种观点认为本罪的罪过形式只能是过失和间接故意,不包括直接故意[ii];第三种观点认为本罪的罪过形式是过失,即对其违法发放贷款的行为可能造成的重大损失是出于过失,至于行为人实施的违法发放贷款本身则是出于故意[iii];第四种观点认为本罪的罪过形式既可能是故意,也可能是过失,如有学者认为:“违法发放贷款罪,由于存在玩忽职守和滥用职权两种可能,故其犯罪的主观方面既可能是故意,也可能是过失”[iv]。笔者认为,随着《刑法修正案(六)》将违法发放贷款罪由结果犯修正为行为犯,违法发放贷款罪的主观方面既可能是故意也可能是过失。

    我国刑法原理中的主观罪过是行为人对行为结果的心理态度,而不是行为人对行为本身的心理态度,即关于故意和过失的规定,都是以行为人对危害结果的心理态度作为标准的。在违法发放贷款罪中,行为人对自己发放贷款的行为违法性是明知的,即实施的违法发放贷款本身是出于故意,不存在所谓过失问题。但是,对于发放贷款有可能导致重大损失的结果,行为人主观上则有可能是出于过失或者故意。

    从渎职罪的角度看,违法发放贷款罪实质上就是一种渎职犯罪,渎职行为既包括滥用职权,也包括玩忽职守,滥用职权在罪过形式上是故意,而玩忽职守则通常表现为过失。1995年全国人大常委会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》曾规定,银行或者其他金融机构的工作人员违反法律、行政法规规定,玩忽职守或者滥用职权,向关系人以外的其他人发放贷款,造成重大损失的,构成违法发放贷款罪。虽然修正后的《刑法》在条文中废除了该罪名滥用职权或者玩忽职守的表述,但是本罪中滥用职权或者玩忽职守的特征是显而易见的,无须加以突出强调。

    既然过失或者故意均可以构成违法发放贷款罪,那么是不是一人犯罪,所有参与办理贷款的其他人都构成违法发放贷款罪?笔者认为,应当根据工作人员的岗位职责不同,区别对待。从贷款发放的过程分析,一笔贷款的发放包括贷前调查、贷时审查、贷后检查等环节,涉及的岗位包括:调查岗(即信贷员)、审查岗(即信贷科长)、审批岗(即行长),哪个环节违反国家规定,有时难以界定;需要对哪些岗位追究刑事责任,更难界定。比如贷款资料的真实性、完整性通常由信贷员负全部责任,信贷科长进行形式上的审查,行长根据调查、审查的情况进行审批,通常不需对材料的真实性、完整性负责。此时如果由于材料的问题涉嫌违法发放贷款罪,那么信贷员、信贷科长显然应该对此承担刑事责任,而行长如果在审批贷款时并不明知材料存在问题,那么不应该对此承担刑事责任。

 

    三、违法发放贷款罪与骗取贷款罪的关系

    在司法实践中,有一种观点认为违法发放贷款罪与骗取贷款罪系对合犯。笔者认为,该两罪名不是对合犯。对合犯,又称对向犯,通常指基于双方互为行为对象的行为而成立的犯罪,典型的如行贿与受贿、重婚等,对合犯的特点是:所犯罪名可能不同,如行贿、受贿;各自实施自己的犯罪行为,如一个送与,一个收受;双方的对向行为互相依存而存在,如行贿行为与受贿行为互相依存而存在。借款人采取虚构事实、隐瞒真相等欺骗手段取得银行贷款,构成骗取贷款罪;银行工作人员没有严格审查借款人的资信、借款用途等情况,违反国家工作发放贷款,构成违法发放贷款罪。借款人与银行工作人员不以对方的行为互相依存而存在,也不存在共同的犯罪故意,因此不属于对合犯。

    如果银行或者其他金融机构的工作人员与借款人串通,违规为其发放贷款,此时借款人的行为构成骗取贷款罪,银行工作人员则既构成违法发放贷款罪,也构成骗取贷款罪,按照想象竞合犯“择一重罪处罚”的原则,对银行工作人员只能认定为违法发放贷款罪。如果银行工作人员为借款人骗取贷款提供的是一般性帮助,如出谋划策,告知其银行审核的漏洞等,与其职务并无关系,则此时银行工作人员构成骗取贷款罪的共犯。



[i] 曲新久:《金融与金融犯罪》,中信出版社2003年版,第230页。

[ii] 胡启忠:《金融刑法适用论》,中国检察出版社2003年版,第345页。

[iii] 谷福生、胡耀民、杨振祥:《金融、税务、工商移送涉嫌犯罪案件标准及认定界限》,中国检察出版2003年版,第74页。

[iv] 刘宪权等:《金融犯罪理论专题研究》,复旦大学出版社2002年版,第365-366页。

 

 



 

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