【摘 要】法院刑事个案请示制度在我国由来已久，其形式包括口头、电话、书面三种，作为一种对刑辩影响深远而又游离于法律规范外的制度，其弊端丛生而短期内又难以消亡，刑辩律师唯有对其有正确认识，并重视其实际作用，而后方能采取针对性的措施，以最大限度的发挥刑辩的功能。
【关键词】请示制度，利弊，刑辩，影响，应对措施
一、制度由来与现状
所谓法院个案请示制度，是指下级法院在案件审理过程中，就案件的实体处理或程序问题以口头或书面形式向上级法院请示，上级法院予以答复的制度。在我国，立法上对于案件请示制度并无明文规定，该制度在实践中由来已久，并已固化为法院的一种办案方式和审判惯例。 最高人民法院于1986年3月24日和1995年11月30日曾先后下发《最高人民法院关于报送请示案件应注意的问题的通知》（以下简称“《报送请示案件的通知》”）以及《关于报送刑事请示案件的范围和应注意事项的通知》（以下简称“《报送刑事请示案件的通知》”），对案件请示的做法予以确认和规范，并使之制度化。
该制度源于当前的中国正处在一个迅速变化的时期，法律的发展更面临种种并不完全一致的要求。比如在一方面，为建立一个现代社会所需要的法律体系，人们不得不大量地制定法律和规则；但另一方面，社会转型的现实又要求现行的法律保有足够的弹性，以适应社会变化的需求。又比如，法治的要求甚为迫切，大规模立法以及在立法中大量借鉴域外经验亦属必要，然而不仅域外经验要更多地去了解，本土经验同样亟待认识和总结。因为这些和其他原因，便产生了种种法律与现实的不相谐现象；立法时常‘超前’，又经常‘滞后’；法律规定有时流于泛泛，有时又失于琐细；一方面，人们经常抱怨无章可循，另一方面，人们又经常地漠视和违反规则。
由此，司法实践中必然会产生大量法律未予规定或者规定不是很明确的疑难、复杂案件，对于这类案件，法官在适用法律的过程中，会因为没有先例可循而产生”用法“上的难题。加上在我国现行法官遴选机制下，法官的素质往往与法院审级存在着正相关关系，即审级越高，法官素质越高，审级越低，法官的素质也就相对更低。而根据我国现行的法院审级制度，绝大多数案件的初审或上诉审法院是审级较低的基层人民法院和中级人民法院，这些法院法官的素质总体不高，一旦出现疑难、复杂的案件，法官无法应付，只能以请示的方式向上级审法官求助，甚至于向最高审级法院的法官请示、求助，以求”妥当“处理案件。 案件请示制度应运而生。
对下级法院而言，其“热衷”于请示，有时并不是因为水平低、能力差，而在于目前案件质量的考评机制，案件的发改率一直是衡量一名法官办案水平和能力的主要指标，为了减少办“错案”的几率，下级法院不得不通过请示汇报表与上级法院保持“步调一致”。在这里，案件请示制度成了处于集权化司法体制下的中国法官的一种减压、避责机制。
请示、答复的方式一般包括三种形式：一是口头请示、答复，即下级法院与上级法院之间当面以口头方式就案件应当如何处理进行请示与答复；二是电话请示、答复，即下级法院与上级法院通过电话就案件应当如何处理进行请示与答复；三是书面请示、答复，即下级法院与上级法院之间以书面方式就案件如何处理进行请示、答复。
《报送请示案件的通知》规定，1、报送的请示案件，必须事实清楚，证据确凿。2、关于案件定罪、量刑问题请示，要写出正式请示报告并附详细案情报告和案卷。为使请示规范化，高级人民法院向最高法院请示问题要有书面报告，所请示问题应当事实清楚，证据确实，并提出审判委员会的意见。此后，书面请示答复方式开始占主导地位，但口头请示答复和电话请示答复的方式也仍然存在。各地法院的做法虽有一定的差异，但对请示案件的做法大体遵循了最高院的做法，尤其是对书面请示案件必须要求下级法院在查清案件事实的基础上上报，否则将不予答复。
《报送刑事请示案件的通知》进一步明确，报送请示案件的范围应严格限制在：1、中央和最高人民法院关注的案件。2、在本省、市乃至全国或国际上有重大影响，易引发群众激愤、新的社会矛盾和外事交涉的案件。3、适用法律不明的案件。4、按有关规定须报我院内审的涉外、涉港澳台和涉侨眷案件。5、案件管辖不明或管辖有争议的案件。除以上各类案件外，其他案件请各省、区、市高级人民法院自行依法研究处理，不要再报送最高院请示。此外，对事实清楚、证据确凿、定性也无大的分歧，只是对量刑分歧意见大的，亦不宜上报请示。
对请示案件的处理，上级法院会像其他上诉案件一样根据案件的性质和问题，分配给各业务庭，各业务庭又将其作为一个案件分配给庭里的法官由其负责进行具体的答复工作，负责答复的法官应当遵守法定的案件审理期限，在审限内作出答复。最终以上级法院的名义作出答复，并送达请示法院。
关于刑事请示案件的数量，根据江苏省的统计，以正式的书面请示计，全省基层法院和中院的请示案件2002年共计1698件、2003年1681件、2004年1366件，只占两级法院当年全部案件的千分之三左右，而且渐呈下降之势。
另外，刑事个案请示数量，以笔者先前供职的某市中院为例，近些年来书面请示案件的数量大体维持在20件上下，而全市各法院全年刑事案件受案在1万件左右，刑事请示案件占刑事案件的千分之二左右。
除了为数不多的书面请示案件外，近年来口头、电话请示日趋增多。除了经基层法院审判委员会讨论决定后进行口头请示外，现实中还存在大量无法统计、形式灵活的请示方式，如经审委会讨论决定后向中院进行的沟通汇报，主审法官、审判长或庭长通过直接来人询问、电话咨询，基层法院的法官带上案卷和上级法院的业务庭或院领导碰头等方式进行沟通请示。 另外，上下级法院法官个人间沟通增多。制度内请示途径受阻，制度外的沟通方式就会增多。面对稍微拿不准的案件，部分基层法官为了确保判决不被发改，便会动用自身与上级法院法官的私人关系，与私交较好的上级法院法官私下对案件进行探讨，并将上级法院法官的个人意见作为案件的定案依据。基层法官有了上级法院的书面答复乃至上级法院法官的口头或电话答复，就如同有了“尚方宝剑”，对某些疑难、复杂案件就可以非常有底气的作出判决，甚至可以对公诉人、当事人及其辩护人宣称其作出判决得到了中院的支持，公诉人、当事人及其辩护人不得不知难而退。
二、请示制度的利弊
在我国目前情况下，案件请示制度的一个主要积极功能就是确保法律的统一适用——层报至最高院的请示案件，若最高院最终以司法解释的形式作出的答复即“批复”，则对下级人民法院（不限于请示的法院）具有当然的法律效力，下级人民法院应当照此办理。而对于下级人民法院请示的重大、疑难、复杂案件，如果最高人民法院认为涉及对立法原意的理解需要报请立法机关进行立法解释的，应当报请全国人大常委会答复或进行立法解释。而最高院由于本身案件数量十分有限，此类请示案件就成为其制定司法解释最重要的案例基础。
从实践效果来看，案件请示制度的主要价值在于具有一定的纠错功能、确保个案审理的公正性：一方面，应当看到，案件请示制度在我国的审判实践中确起到了积极的作用。由于基层法院或中、高级法院水平所限，对一些重大、疑难、复杂案件，客观上确实存在着把握不准的情况，特别是在对新的法律规定如何理解、法律缺乏规定时如何处理等方面，尚存在较大不足。通过上级法院与下级法院之间的案件请示制度，在一定程度上确有提高办案质量之功效。另一方面，案件请示制度的存在能够在一定程度上排除法外干扰、摆脱地方干预。在现行司法体制下，地方法院的法官在审理案件时，面对当地党政机关及其领导人的行政干预和地方保护主义往往无可奈何，通过案件请示制度则可以在一定程度上摆脱地方干预，保障审判依法进行。
然而“暗箱操作”式的案件请示避开了公开、透明的说理，避开了当事人双方充分的举证、质证，上级法院只依据下级法院的汇报或者提供的资料，通过一种狭隘的、封闭的决策过程做出判断。上下级法院内部请示、沟通，当事人没有能够充分参与到诉讼过程中来，没有机会发表意见，没有机会影响法院的判决，完全被排除在司法决策之外。案件请示制度甚至被列有“十宗罪”。其结果会导致当事人对寻求司法救济的失望，导致诉讼程序对个人不满的吸收功能大打折扣，人们从而选择上访、申诉等非司法途径解决问题。
三、请示制度未来趋势
正是认识到了请示制度在审判实务中存在着种种无法克服的弊端，而短期内又难以彻底消亡，为回应社会各界对取消请示制度的期许，各级法院在审判运行过程中不断探索对该制度的改良举措，乃至逐步使其消亡。
2003年12月1日，为以极具可操作性的制度形式防范超期羁押现象的产生最高院发布了《关于推行十项制度，切实防止产生新的超期羁押的通知》，其中第四条明确提出要“完善依法独立审判制度，规范以至逐步取消内部请示的做法。
2004年，最高院的《二五纲要》明确提出，改革下级人民法院就法律适用疑难问题向上级人民法院请示的做法，代之以移送上级法院审理模式。各地方高院也随之采取了相应的司改措施，如2006年陕西省法院贯彻落实《二五纲要》实施意见中，明确提出改革和完善下级人民法院就法律适用疑难问题向上级人民法院请示的制度，逐步取消个案请示。
2014年，最高院在《二五纲要》提出，规范上下级法院审级监督关系。完善提级管辖制度，明确一审案件管辖权从下级法院向上级法院转移的条件、范围和程序，充分发挥中级、高级人民法院通过提级审理重大、疑难、复杂和新类型案件，指导类案审判工作，确保法律统一适用的功能，压缩个案请示空间。改革法院考评机制，废止没有实际效果的考评指标和措施，取消违反司法规律的排名排序做法，消除不同审级法院之间的行政化。
地方各级法院也在积极探索使请示弊端最小化的措施。如2004年初，江苏省徐州中院考虑到“请示案件和二审案件由同一部门办理，庭内信息的互通容易使二审法官先人为主，使当事人的上诉形同虚设。但案件请示制度在目前不宜取消，应尽快得到改革。”该院决定“请示案件统一由研究室承办，使请示案件的承办部门与二审案件的审理部门相分离。
上述做法在一定程度上压缩了个案请示的生存空间，但请示制度存亡取决于产生案件请示制度的几项体制和制度原因能否得到根本改善，如法官素质能否得到提高、能否形成所谓解释的共同体，法院管理体制能否克服集权化模式，司法权地方化的现象能否得到改变，司法独立于地方的体制能否形成等等。 如果这几项体制和制度因素不能得到根本性改善，那么即使从制度上废除了案件请示制度，在实践中也会发展出另外一项功能类似的制度，因为如果制度生成的外在环境没有发生根本性变化，在相同环境里只能生长出相似的制度。
可以预见，在较长时间内，案件请示数量虽会有一定程度的减少，但该制度本身不会消亡。甚至在某些时候，非书面化的请示会被上级法院作为一项重要的平衡本区域内某类案件刑罚尺度的措施。如某市中院规定，全市基层法院在对环境污染类刑事案件作出判决前，必须将审理报告及量刑意见上报至中院刑庭，在得到中院的认定后方可宣判，中院若认为基层法院上报的量刑意见不当，可直接予以修改并让基层法院照此判决。
四、请示制度对刑辩的影响
刑事个案请示制度对律师刑事辩护工作的开展具有不可低估的影响。首先，从比重上看，各地法院刑事请示案件占所有请示案件的比例普遍在一半以上。其次，从请示案件的类型看，所请示的刑事案件一般是重大、疑难、复杂案件。而这类案件恰恰最能体现刑辩的作用。故各地法院请示案件数量虽不算多，但其对刑辩的影响不可低估。请示制度对刑辩工作的不利影响体现在程序和实体两方面：
1、案件审理法院无义务也基本不会主动告知被告人及其辩护人案件是否及何时向上级法院请示，辩护人无法通过法定途径知晓案件是否及何时移送上级法院请示，更无从得知请示内容及办理请示案件的合议庭组成人员。
2、办理书面请示案件不同于审理案件，没有法定的程序，但事实上却是依照上诉案件进行办理的，有审限、合议庭，主审法官需要撰写审理报告，合议庭讨论，甚至提交审委会讨论，最终形成答复意见，唯独缺少开庭审理环节。
3、刑辩律师的意见难以充分让上级法院听取。审理法院可以向上级法院充分反映自己的意见，上级法院在办理请示案件中也非常重视审理法院的意见，但基本不会去主动听取被告人及其辩护人的意见，辩护意见只是被动的由审理法院浓缩在审理报告中，辩护人也无法像案件审理时通过庭审程序发表自己的辩护意见，即便有新的辩护意见，由于缺乏庭审环节，辩护意见无法通过法定程序让合议庭充分听取，这显然违背了程序正义的要求。更重要的是，辩护人无法知道答复的内容及依据，即便上诉，也无法提出针对性的新的辩护意见。
4、比书面请示更多的是口头、电话请示，此种请示不拘囿于定罪、量刑，现实中下级法院法官更多的是就证据是否确实、充分，事实是否清楚请示上级法院，而上级法院法官（主要是庭领导、审判长）只是简单听取了下级法院法官的案情介绍就作出了判断，且该判断因是先入为主，很难加以改变。
5、书面请示虽限于定罪、量刑，但即使是法律适用问题，也必须通过具体案件来适用法律，因为有时事实问题与法律问题是无法剥离的，不能脱离案件事实来决定法律问题。如是否构成自首、如何区分主从犯等问题均是与事实认定密切关联的量刑问题。我们无法简单的区分这些到底事实问题还是量刑问题。
6、请示过的案件上诉后，除非存在着事实认定错误或有新的事实和证据等情况，否则难逃维持命运。二审辩护工作更多的流于形式，难以发挥实质性作用。
五、刑辩律师的应对措施
刑事个案请示制度给辩护工作带来了极大的不利，在短期内看不到根本改善的同时，为确保刑辩工作能发挥最大功效，刑辩律师唯有通过自身的努力对上级法院的答复产生积极影响，而这恰恰是目前刑辩律师最忽视之处。笔者认为，作为刑辩律师当前可从如下几方面做好应对举措：
1、思想上应认识到在请示过程中刑辩律师有用武之地。若视请示、答复为审理的一部分，那么刑辩工作也应延伸至此。许多律师不重视对请示的应对，首先从观念上就认为这不是审判的一部分，且他们认为律师在此过程中只能耐心等待上级法院的答复。如同任何成果的形成都是多方博弈的结果，刑辩律师在请示过程中，不但可以帮助案件主审法官澄清本案争议焦点，使案件的焦点尽可能最小化，而且可以积极向上级法院阐明辩护意见，最大程度让自身的辩护意见被上级法院采信，最终成为答复的一部分。
2、归纳总结常见的请示案件类型。一般而言，各地法院均会在特定时期针对某些特定类型案件规定上报请示制度，如浙江省高院曾规定交通肇事案件审理中有五类“一律不适用缓刑”情形之一，但确有特殊情况，需要适用缓刑的个别案件，须报请上级法院审判委员会讨论决定，并报省高院备案。审判实践中，对此类案件，一审法院采取的做法是以书面请示的方式报送上级法院，等上级法院答复后再行判决。再如某些具有较大地区影响力而又新型的犯罪案件，出于打击此类犯罪及平衡刑罚尺度等考虑，如针对频发的环境污染类刑事案件，规定了上报请示。
3、预判审理中的案件报送请示的可能性。通常法官会在他认为对案件吃不准，而庭内又无法形成较为普遍意见时将案件向上级法院请示。这类案件其实一般在庭审时控辩双方会展开激烈交锋，特别是涉及罪与非罪、此罪与彼罪，影响量刑的是否构成自首、能否区分主从犯、减轻处罚的幅度等重大而又常见的问题。
4、及时与上下级法院沟通。常言道：言多必失。辩护人在与法官的正常沟通交流中，法官会有意无意的就某些问题流入出自己的看法乃至倾向性观点。有些法官会直接对刑辩律师讲明对某些问题自己拿不准，准备向上级法院书面请示。这时，辩护人就需要有高度的敏锐感，对此类问题事先做好相应的准备工作，当案件请示到上级法院后，及时找主审法官就此类事项进行沟通，并提交准备充分的书面辩护意见，以此使答复尽可能采纳辩护意见。如同法官的价值体现在成功的判例中，律师的价值在于自身的意见被法官最大程度的采纳。优秀的律师不仅要具有良好的业务知识，同时也应善于同法官沟通。在同法官反复沟通过程中，可以消除法官对刑辩律师的敌意，使法官对原本忽视的辩护意见能更加重视起来，这样辩护意见才有更高的被采纳几率。
5、对于非书面请示案件，也应高度重视，积极应对。相对而言，书面请示规范性较高，刑辩律师采取的应对措施也可以比较到位。而对于口头、电话等请示类型，由于其本身具有隐蔽性、机动性、多变性等特征。于辩护人而言，可谓“防不胜防”。首先，辩护人根本无从知晓主审法官何时会就何类问题向上级法院汇报。其次，也无法知道向哪个/些法官汇报。再次，通常上级法院的法官给出的答复会很迅速。这些特征的存在导致辩护人很难将辩护意见及时反馈至上级法院。
即便有上述不利之处，如同前文所言，辩护人依然可以通过各种途径得知主审法官是否准备或已经向上级法院法官进行了请示。在此情形下，辩护人应及时就所请示的问题与上级法院进行沟通，提交辩护意见，帮助上级法院明晰案件的争议焦点。以笔者从事刑事审判工作的经验看，合格的刑事法官是非常善于且认真听取各方意见，不偏听偏信之人，因为他深知请示的案件普遍是重大、疑难、复杂案件，自身的专业能力毕竟有局限性，仅仅听取主审法官总结的意见是远远不够的。故其很乐意听取辩护人就此提取的意见，最终形成自己较为合理的意见。对辩护律师而言，不要害怕意见能否被采纳，关键在于能否发现案件存在的各类问题，并使自身的意见提到位，只有这样法官才会乐于采纳辩护意见。
【注释】
1.苏力：《送法下乡：中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第74页。
2.梁治平：《解释学法学与法律解释的方法论》，自1997年1月由“法律文化研究中心”在京主办的“法律解释（学）”研讨会论文。
3.万毅：《历史与现实交困中的案件请示制度》，载《法学》2005年第2期。
4.沙永梅：《案件请示制度之废除及其功能替代——以中级法院的运作为出发点》，载《河北法学》，第26卷第7期。
5.徐建新等：《案件请示制度的问题与实践分析》，载《法律适用》，2007年第8期
6.沙永梅：《案件请示制度之废除及其功能替代——以中级法院的运作为出发点》，载《河北法学》，第26卷第7期。
7.万毅：《历史与现实交困中的案件请示制度》，载《法学》2005年第2期。
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