何忠翊：浅论企业刑事法律风险防范

【内容摘要】企业经营过程中总是与风险相伴，但企业对民事风险具有天然的敏感性，但对巨大的刑事风险防范总是心存侥幸。由于资本天然存在着的犯罪基因，企业的行为常常游走于罪与非罪的灰色地带，企业经营行为的丰富性决定了企业刑事法律风险发生形式的多样性，如“渐变式、陷阱式、嵌入式等。为了有效防范风险，把不利后果控制在可承受范围内，企业必须建立健全风险防范机制，做到专业防范、系统防范和制度防范，保证企业持续健康发展。

【关键词】 法律风险   刑事   防范

    随着我国经济发展进入新常态，经济增长速度下降，企业发展逐渐转向依靠创新驱动，在过去高速发展过程中掩藏或避免的企业刑事法律风险也逐渐凸显。不规范的企业行为，往往会产生严重的刑事法律后果，不仅企业陷入经营困境，企业家也会因此失去自由，所以在新常态下努力防范企业刑事法律风险具有现实的紧迫性。

    一、概述
    （一）风险的概念
    “风险”一词的由来，比较权威的说法是来源于意大利语“RISQUE”一词。早期主要用于描述海上的各种自然的危险，体现为自然现象或者航海遇到礁石、风暴等事件。到了19世纪，主要是用于与保险有关的事情上。
    经过几百年的演变，“风险”一词的含义逐渐趋向统一，其基本的核心含义是“未来结果的不确定性或损失”。
    （二）企业法律风险
    国际和国内关于企业法律风险的定义有多种，如国际律师协会认为：企业法律风险是指企业因经营活动不符合法律规定或者外部法律事件导致风险损失的可能性。在我国， “企业法律风险”一词首次出现是在2004年 5月国务院国有资产监督管理委员会颁布的《国有企业法律顾问管理办法》中。
    国内关于企业法律风险的定义：“企业法律风险是指在法律实施过程中，由于企业作出的具体法律行为不规范导致的，与其所期望达到的目标相违背的法律不利后果发生的可能性”。本文认为，企业法律风险是指企业经营行为违反法律规定导致其必须承受不利后果的可能性。刑事法律风险是指因行为违反刑法规范，构成犯罪而需要承受法律制裁的可能性。企业的刑事法律风险从企业设立到终止的各个阶段都可能发生，甚至在企业进入破产程序以后也可能发生刑事法律风险。可以说是从“摇篮到墓地”，贯穿法人存续的整个过程。
    （三）近几年来企业刑事法律风险发生的概况
    根据近几年《中国企业家犯罪（媒体样本）研究报告》披露，近五年来企业涉案数量统计：

    近五年以来，我国国内生产总值的发展速度统计：

    
      2014年的426起案件，从涉案企业所在地的分布来看，其中北京（83 家）、广东（49 家）、浙江（30 家）和江苏（27 家）。这个与2013年情况一样。
    从上述统计结果可以看出，企业涉案与当地经济发展水平明显的存在正相关关系。最近几年我国企业刑事案件的发生有逐步递增的现象，其中民营企业家涉案的情况不断增加。占整个企业家犯罪的比例也在不断加大，而且主要在经营活动中发生。对比上述统计结果，企业刑事案件的发案数与我国经济发展速度的递减呈现明显的负相关关系。从涉案的罪名上看，民企主要涉及非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、非法经营、合同诈骗罪、生产销售 有毒有害食品罪。国企主要是涉及受贿罪、贪污罪、挪用公款罪。国有企业的贪腐案频发则与国家加大反腐的力度有关。

    二、公司、企业刑事法律风险的发生方式
   企业经营过程中，必然与各种主体发生法律关系，资本的犯罪基因在一定条件下，总会以一定的方式表达出来。企业的刑事责任风险在企业经营的不同环节有不同的发生方式。
   （一）渐变式风险  
    企业经营者在不知不觉中进入了风险地带，越陷越深难以全身而退。在企业融资环节中，易发非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪，民营企业，信用等级低，抵押物不足，银行融资额度难以满足需求，只能向社会融资。刚开始时企业融资只是小范围、小数额向本企业员工、或熟人融资借钱，由于资金需求量大，融资额度越来高，范围越来越大，形式越来越公开。最终符合了刑法和《非法集资解释》的相关规定，演变为非法吸收公众存款罪。如果任其发展，由于利息负担越来越重，渐渐拆东墙补西墙，企业经营难以为继。最后出现了“逃避、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金”、“隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金”等现象，最终符合了“非法占有的目的”的构成要件要素，构成了集资诈骗罪。
   （二）陷阱式风险  
    贪图利益，铤而走险，自落陷阱。在企业市场交易过程中，对于一些转卖行为和居间行为的性质认识模糊，为了节省成本，往往容易直接叫卖家开具增值税发票给买家，自己在中间则净赚差价，貌似天衣无缝，其实容易涉嫌“虚开增值税发票”罪。虚开增值税发票罪，具体包括为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开四种情况。居间行为是报告交易机会，提供交易媒介服务获取报酬的行为，与连环买卖中的中间商行为体现了不同的民事法律关系，如果自以为是，操作不规范，容易落入自己挖的陷阱。 
    （三）嵌入式风险 
     在先行为所带有的犯罪因子，嵌入到在后行为从而涉嫌犯罪。无论对于国企还是民企，财务管理环节的漏洞都是高危刑事风险集中的环节。在资金往来中没有识别出犯罪所得及其收益，容易涉及洗钱罪，由于洗钱罪的上游犯罪很广，毒品犯罪、黑社会性质组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其收益。而且在每一类犯罪中有很多的罪名。尤其是破坏金融管理秩序犯罪，多属于法定犯，同时违规、违法及犯罪的界限模糊，而且犯罪行为掩蔽，难以识别。如果在财务管理不规范，防范意识不强，很容易构成洗钱罪。同时不规范的财务管理也容易诱发贪污、职务侵占以及挪用公款、挪用资金等犯罪的发生。
   （四）连环式风险 
    因为合作伙伴犯罪，而引发的风险，在许多的商业行为合作伙伴存在着犯罪行为，由于很多情况下，行为人是知情的，并且对危害结果存在着放任的心理状态，表现为间接故意，行为人心存麻痹，自以为没有实施相关实行行为，就没有刑事法律风险。由于存在着共同的故意，往往构成共同犯罪。如在环境污染案件中，排污企业委托合作伙伴代为处理污染物，前者明知后者没有处理污染物的能力，为节省费用，长期合作，结果后者的非法处理污染物构成犯罪，最终导致委托处理污染物的企业自身也要承担刑事责任。
   （五）伴生式风险 
    是伴随着企业不规范的经营活动而产生风险。随着国家行政执法行为不断规范，社会管理的逐步完善，对企业的经营行为的规范性要求越来越高。长期以来企业由于经营理念不正确，社会责任意识不强，忽视社会大众的生命安全、身体健康以及环境保护，对于这些经营恶习如不加以改正，容易涉嫌生产、销售伪劣产品罪、生产、销售不符合安全标准的产品罪等；企业热衷于不正当竞争，容易侵犯知识产权而构成犯罪，如假冒注册商标罪、假冒专利罪、侵犯商业秘密罪；为寻找商业机会，容易发生串通投标罪以及对非国家工作人员行贿罪、行贿罪、对单位行贿罪和单位行贿罪。
   （六）偶发式风险 
    在安全生产方面，民企相对于国企，投入不足，同时对一些安全生产制度执行不严格，长期以往，风险逐渐积累，在一些偶然因素的作用下，酿成重大事故，造成重大人员伤亡和财产损失。比如“天津的危险品仓库爆炸案”、“昆山的粉尘爆炸案”，涉嫌“危险物品肇事罪”和“重大责任事故罪”。

    三、刑事法律风险的诱因
   （一）资本的逐利性和人性的贪婪 
    资本在形态上表现为一定的财富，但不同于一般的财富，在于它的强烈的复制性，这就是逐利性的展开。对此马克思在《资本论》有着深刻的描述：“资本害怕没有利润或利润太少，就像自然界害怕真空一样。一旦有适当的利润，资本就胆大起来。如果有10%的利润，资本就保证到处被使用；有20%的利润，资本就活跃起来；有50%的利润，资本就铤而走险；为了100%的利润，资本就敢践踏一切人间法律；有300%的利润，资本就敢犯任何罪行，甚至冒绞首的危险”。显然资本的逐利性的背后是人性的贪婪，人性贪婪的原动力借助了资本的运动机制，就会把资本的逐利性演绎到极致。所以从资本的本性来看存在着犯罪的基因，公司、企业从本质上看必然面临刑事责任风险。
   （二）企业家个人不足和企业法人制度的不规范
    一方面，从个体因素看，企业家低俗的角色定位与错位价值观是企业刑事法律风险的重要诱因。我国民营企业家在经营活动中的角色定位和价值观，带着明显的小农经济的烙印。个人的人生发展的定位，常常注重财富的增长，而忽视社会责任担当。中国民营经济因为改革而脱胎于小农经济，而每次发展的机遇都来自改革的深化，每次改革突破都是对当时法律和政策的修正，由于法具有社会资源配置的功能。所以每次的改革都引起了社会财富的再分配。在企业的发展过程中企业家自然产生的思维定势：只有对法律的突破，才能有超额的利润，才能在竞争中占据主动。在经营中热衷于游走在法律边缘，秉承了“富贵险中求”的经营理念，渐渐形成了对法律的漠视和对规矩的鄙视，而把“事在人为”做了突破性的演绎，以非规范行为方式为常态，从而十分崇尚人际关系的经营。
     另一方面，法人治理制度的功能发挥不正常。公司作用发挥的关键是公司法人治理结构的有效运转。由于企业家个人的行为方式对法人机构职能的发挥具有重要影响，而我国民营企业脱胎于家庭作坊，企业家“唯我独尊”现象十分普遍，这容易导致法人治理的各项制度流于形式、公司法人机构之间的制衡机制难以发挥作用。公司的法人人格不健全，最终导致在管理和运营上出现随意性和个人化倾向，容易引发刑事法律风险。
     同时，在企业在主体变更过程中，忽视《公司法》的各项规定，混淆产权、多壳化经营。忽视公司法人的独立性，从而产生相应的刑事法律风险。
   （三）市场发育不完善 
    在经济转轨时期，妨碍我国统一市场和公平竞争的各种规定和做法，主要表现在要素市场领域。这类市场中无处不在的市场分割、市场歧视和市场壁垒问题，严重地影响了资源配置效率。而影响我国统一的市场形成和发展的主要原因是政府权力的不断扩张，要突破这些现存的各种障碍来维持生存与发展，企业一方面努力寻求制度漏洞，大打“擦边球”；另一方面积极通过权力寻租，抢走“快车道”，这在一定的程度上增加了企业刑事法律的风险。
   （四）市场行为不规范 
    在社会主义初级阶段，商业伦理价值体系与企业家精神的培育缺少根基，而从传统商业文化中孕育出与市场经济相匹配的商业伦理价值的传承只是在部分企业的存在，从整个社会角度看呈现出“碎片化”现象，难以成为一种主流的价值观。在缺乏诚信、法制的经济环境中，企业必须根据非正式的社会规范（潜规则）对自身行为做出调整以适应市场的需要。各种不正当的竞争手段常常游走于犯罪的边界之间，极易构成犯罪。
   （五）法律制度供给存在一定的滞后性
     由于法律的相对稳定性，对于变化之中的社会生活难以及时找到法律依据，增加了企业刑事法律风险。面临着激烈的市场竞争，企业的经营方式必须进行创新，而这种创新时刻处于变化之中。相比较而言，刑事法律则具有相对的滞后性。面对层出不穷的企业经营活动中的创新行为，刑法规范难以适时进行调整，明确区分罪与非罪的界限，存在着明显的制度供应不足的现象。这样市场经营行为的多变性和刑事法律规范的稳定性就产生了紧张关系。加上司法人员的在适用法律上“有罪推定”思维习惯难以彻底根除，往往会对一些创新行为做否定性评价，对于那些原本可以用民商法或行政法来调整的市场行为，径直用刑法进行规制，这样就自然增加了企业的刑事法律风险。

    四、刑事法律风险的防范
    刑事法律风险对企业和企业家个人来说都是不可承受之重，许多涉案企业一蹶不振、企业家失去自由，经济上出现严重的负效益。如“三聚氰胺”案。所以刑事法律风险的防范须臾不可轻视，为了有效防范风险必须严格贯彻相应的原则，正确处理发展的速度与效益的关系，保持企业健康发展。
    （一）刑事法律风险防范的原则
     1.专业性原则。由于刑事法律规范体系的庞杂，各种犯罪构成要件的差异性大，有责性分析判断难度大、违法性阻却事由多。没有一定专业水准和实践经验难以发现风险，更谈不上防范风险。
     2.系统性原则。企业经营涉及面广、环节多、时间跨度长，刑事责任风险点多、分布广，必须进行全方位，多层次的系统性防范。
     3.经常性原则。由于刑事法律风险存在与企业经营的全过程，对风险的防范不能时紧时松，要全程跟进，时刻警惕。
     4.共同性原则。由于刑事法律风险的产生，往往存在于民事违约与侵权和行政违法之后，相关的民事纠纷和行政处罚具有一定的预警效果，如果积极配合行政管理部门和司法机关，共同防范刑事风险则有事半功倍的效果。
   （二）刑事法律风险防范的策略构想
    1.建立专业化防范组织
    要发挥专业人员的事前把控作用，把风险防范关口前移，防患于未然。首先要壮大法务部门的力量，其次要聘请刑事方面的常年法律顾问，第三要与相关的专家建立固定的联系，以备进行专题咨询。
    2.着力培养团队的刑事法律风险意识
    刑事法律风险意识的培养，是防范刑事法律风险的基础。只有普遍提高了企业人员的刑事法律风险意识，才能有效减少和避免可能发生的潜在刑事法律风险，做到防范于未然。要对经营决策者、经营管理者和普通员工进行系统的培训，努力掌握与自己岗位相关法律规定，通过案例分析弄清罪与非罪的界限。持之以恒，不断增强共同防范刑事风险的企业文化氛围。
    3.建立健全防范制度体系
    要建立健全体系完备、规范合理的刑事风险防范机制，必须构建全覆盖，无死角的制度体系，并辅以相应的奖惩措施，具体包括：
    第一，刑事法律风险控制制度。针对那些无法避免的风险，要建立刑事法律风险的控制制度，最大限度地减少损失。要引入“风险熔断机制”，一旦经营行为的风险系数超过控制范围就放弃实施。
    第二，刑事法律风险评估制度。要对经营管理活动的相关高风险环节进行预先的法律风险分析评估。要对于重大的经营决策活动要对风险点进行专门的梳理和评估。在制度上保证企业法律风险的评估规范化和经常性，以利及早发现刑事法律风险。
第三，刑事法律风险的预警制度。在评估的基础上，及时向相关管理人员发布评估信息。经营决策和管理人员在经营活动过程中要及时向专业人员反馈信息，做到双向互动。力求提前发现，措施得当、补救及时。
   第四，构建个案防范制度。对于重大经营活动，严格执行刑事法律风险审查的前置制度。专业法律人员要及早介入，全面了解情况，准确把握法律风险点，及时提出法律意见供法人治理机关审查研究。对于重大的资金流动还应当咨询相关会计师事务所或者审计师事务所，确保资金使用的安全、规范。
     4.外部协调防范
     企业经营活动涉及到的法律关系众多，既有民事法律关系又有经济管理关系和行政管理关系，具有综合性和复杂性，必须妥善协调各方利益、正确处理各方关系，才能有效防止刑事法律风险。企业经营过程中常常会涉及到投资融资、产品质量、知识产权、环境保护、安全生产、劳动与社会保障等多方面的法律关系，必须积极配合公安、市管、税务、环保、技术等行政部门执法工作，做得警钟长鸣、防微杜渐，切实防止由量变到质变，而陷入犯罪。努力把法律风险化解在民事关系和行政管理关系的范围。做到沟通充分、补救及时、化解有效，避免刑法的强行规制，保证企业在合法轨道上健康发展。

    五、结语
    企业的经营活动始终伴随着风险，刑事法律风险的发生，总是在许多违法违规行为的累积后，由于行为人主观上的麻痹或自以为是导致企业和个人付出沉重的代价，“千里之堤毁于蚁穴”。只有时刻保持危机意识，警钟长鸣，在机制上进行科学的刑事法律风险管理，切实做好风险的识别、预警、评估和控制，才能在根本上保证企业健康、持续发展。

【注释】
北京师范大学中国企业家犯罪预防研究中心 2013中国企业家犯罪(媒体样本)研究报告。
北京师范大学中国企业家犯罪预防研究中心 2014中国企业家犯罪(媒体样本)研究报告。
吕 斌.《企业家犯罪报告5 年: 千位公司高管落马》       ［J］法人，2014，( 2)。
张 晶.《论企业刑事法律风险的成因与防控》     武汉公安干部学院学报 2015 No.1。
参见何忠翊.《国有资产管理干部读本》 国家行政学院出版社 2013年第一版第51页。
吴向茹《从企业面临的刑事法律风险视角 反思非法吸收公众存款罪》湖北经济学院学报（人社版） Mar.2015。 
张正新.《防控企业刑事法律风险探讨 ———以检察机关履行法律监督职能为视角》 武汉公安干部学院学报 2015。
王忠禹.《转型升级 改革创新 实现新常态下企业健康发展 》
皮艺军.《中国企业家犯罪的文化进路——历史性抑商情结的现实展开》河南警察学院学报 2014 第23 卷 第1 期。
叶亚杰.《新形势下企业刑事法律风险防控若干疑难问题研究》和田师范专科学校学报 2015  第34卷第2期。