（作者：杨艳霞，中国政法大学刑法学博士，浙江工业大学法学院副教授，浙江靖霖律师事务所兼职律师）
这几天，关于快播案件的讨论已经很多了。本来不想再说了。但是，很多同学在微信公众号里问了我很多问题。所以，我还是简单讲一点。
第一：关于公诉人表现太差的问题
我没有看直播，只看到了后来的文字摘要。看起来，公诉人准备得是不太充分，尤其是对于技术方面的问题准备得很不充分。有人说，公诉人根本是网络小白。在这种情况下，公诉人就应该聘请自己的专家证人来到法庭，向法庭证实快播公司对自己的服务器上存在大量淫秽视频的事情是明知并放任的。
其实，王欣肯定不是第一次讲这些话。为了脱罪，他在被抓获时，肯定多次向公安机关、检察机关的办案人员讲过这些话。这些承办人员到底是不听他的辩解，只按照自己的想法办案呢还是听了，但是认为站不脚呢？如果是后者，公诉机关在法庭上就应该对此有所准备，有针对性地回复王欣的辩解。如果根本不听人家的，只按照自己的想法去做，那么在庭审实质化、庭审公开化、庭审中心化的今天及将来，公诉人被“吊打”就是不可避免的。
所以，我觉得本案对全国的公诉机关都应该是一个深刻的教训：以后的判决是以庭审为中心的。公诉机关必须预测到可能的辩论点并预先进行充分的准备。
第二：关于本案的实体问题
1.快播是否仅仅是一把菜刀？
这几天，大家都在讨论“技术本身并不可耻”和菜刀理论。这两个理论都很正确。技术本身并不可耻。菜刀，有人用它见义勇为，有人用它无辜杀人。所以，站在法庭上的不是菜刀的制造者，而是菜刀的使用者。
问题在于，快播不是一个单纯的菜刀制造者。用户下载了它的播放器后，它跟用户还是有关系的。 它为用户提供缓存服务，为用户提供“P2P（person to person或者peer to peer，即用户对用户）”技术来下载资源和上传资源。在用户播放时，它还能插入自己的广告。所以，快播不能完全等同于菜刀。
2.快播能够提供缓存服务，快播知道自己的服务器上有淫秽视频，就该承担“故意传播”的责任吗？
快播的法人代表王欣说“我知道我的服务器上有淫秽视频，但我无法利用机器识别出来，而利用人工识别，这是我们公司做不到的”。笔者通过自己的同事请教了一些计算机方面的专家。据说，目前在机器识别方面做得最好的一个人是GOOGLE公司的专家。他的机器识别技术也只能识别一只猫。据说，中国前几年耗资巨大的“绿坝”项目（防止青少年浏览淫秽网站的项目）曾经将皮肤暴露出多少比例作为视频是否涉黄的标准。结果，有人上传了一个大头照，机器就将之屏蔽了。这说明，要用机器识别视频是相当困难的。要用机器识别淫秽文字相对容易些，因为淫秽文字总是包含“乳房”一类关键词。
王欣说，我们有110系统。如果有人报警，我们经过人工鉴别，认定该视频是黄色视频，我们会把它删除。问题是我们不可能人工鉴别那么多用户上传的黄色视频。
那么现在的问题就变成了：快播开发了播放器，有人利用这个播放器上传、分享黄色视频，同时，有人用这个播放器观看正常、合法的视频，而利用人工鉴别的方法又不可能在用户上传黄色视频时就将其全部辨认出来。那么，快播要承担责任吗？
我的同事问我：警察知道社会上一直在发生犯罪，警察没能阻止犯罪。警察构成罪犯的共犯吗？
我的学生问我：老师，如果应该把王欣抓起来，那为什么不把马云按照销售伪劣产品罪的共犯抓起来呢？马云提供的淘宝平台上，大量的销售者在卖假货，马云对此也明知啊。
另一个做了律师的学生问我：甲修建了高速铁路。乙利用高速铁路贩运毒品，效率提高了好几倍。那么为什么不把甲抓起来呢？
还有人说：老师，你这些比喻都不对。因为高速公路的修建者自己不贩毒，警察自己不犯罪，移动公司自己不发诈骗短信。但是快播自己提供缓存。
可是，没有缓存技术，网络等于就是废的啊。其速度会非常非常慢。如果取消缓存技术，就相当于为了打击贩毒者，把高速公路挖断。那么贩毒者确实跑不动了，其他利用高速公路正常通行的，发展经济的，也都跑不动了。
所以，综上所述，即使快播公司明知在自己修建的高速公路上，有人在贩毒，只要他尽了自己的力量来阻止贩毒行为，你就不能问他：“既然知道有人在贩毒，为何不关闭高速公路？”为什么？因为还有大量的人希望利用快播的技术快速地观看视频。
不过，据说公诉人在法庭上证明了王欣对快播上有淫秽视频的事情持消极的放任的态度。据说（各类官媒说的），王欣曾经得到了下属关于淫秽视频的汇报，也曾经商议，试图解决。但后来觉得自己“没有义务解决”，就没管了。但这段话好像和110系统那段话矛盾。
本案对于刑法上的“放任”的认定是一个非常大的挑战。我们通常认为：知道而不作为就是放任。但实际上，应当承担责任的“放任”的前提是能够不放任而放任。例如，妈妈看到8岁的孩子正在掐5岁小朋友的脖子，她因为忙于炒菜就没管。没想到，儿子把那个小朋友掐死了。这个妈妈对她儿子的杀人行为就是放任的，符合刑法上的间接故意的责任形态。对这个妈妈就应当按照故意杀人罪定罪处罚。
因此，本案中，双方争辩的焦点应该是快播到底是否是能不放任而放任，或者快播是否尽到了自己不放任的义务。比如说，快播虽然能够提供缓存服务，但它的机器是否能够识别出自己缓存下来的视频是否是淫秽视频？比如说快播虽然有110系统，但如果有人举报服务器上某段视频是淫秽视频的，快播有没有去检查，屏蔽？如果快播的机器不能识别出淫秽视频，并且它对举报都认真核查了，那么即使淫秽视频依然泛滥，快播也不必承担刑事责任。反之，则应该承担刑事责任。
我觉得本案的关键是能否因噎废食的问题。在改革开放之初，有句话很流行：“不打开窗子，苍蝇进不来，但新鲜空气也进不来。打开窗子，新鲜空气进来了，但是苍蝇也就进来了。”那么，我们认为，新鲜空气更重要，我们就打开了窗子。这就是改革开放。所以，快播作为一种相对先进的技术，为大家节约了几千年的时间，我们能否因为有人利用它传播淫秽视频就将它关闭？这恐怕才是问题的关键。
有人可能会觉得本文没有从构成要件的角度来论述。其实不是的。本文的论述就是从传播淫秽物品牟利罪的客观要件和主观要件来论述的。在客观上，快播公司的服务器上确实有大量的淫秽视频。那么，关键就是快播公司主观上是否对此”明知而放任“。如果是，当然就构成犯罪了。如果检方能证明王欣等人对此是漠然置之，根本不采取措施的，那么该公司构成犯罪。如果辩方能证明王欣等人对此进行了努力，但仍然无法完全清除，那么该公司即不构成犯罪。
最后，我想说的是，中国这些年在民间对性的问题实在太开放了。很多人对性乱、观看黄色影片是“不以为耻，反以为荣”的。苍井空能成为苍老师，能公然到某些公众场合做代言人，似乎还曾进过某高校。无论到哪里都被前呼后拥。这种景象，恐怕在世界各国都是绝无仅有的吧。所以，有人说，真正把王欣推上审判台的是那些淫秽网站和更大量的自觉地、自愿地并且到处吹嘘的上传淫秽视频的快播的用户们。
抱歉的是，限于作者的水平，本文未能使用各种高大上的理论。敬请见谅!
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