【摘要】随着我国各项反腐措施的相继出台，腐败犯罪的上升势头已得到有效遏制，党和国家的反腐工作得到了初步成效。但是，一些新的腐败方式开始出现，“玉石局长”“兰花局长”、“烟票局长”、“藏宝局长”等轮番上演，引发了人们对“雅贿”的广泛关注。“雅贿”的出现，为案件办理带来了新的挑战，其中，主要难点集中在于犯罪数额认定问题上，而犯罪数额的准确认定是正确适用法律的前提。因此，本文仅就“雅贿”犯罪数额认定问题展开论述，期待对司法实践有所裨益。
【关键词】雅贿；犯罪数额；鉴定意见；主客观相统一
“有的领导干部楷书没写好，直接奔行草，还敢裱了送人。”中央纪委书记王岐山在2015年初的十八届中央纪委五次全会分组讨论会议上直指“雅贿”的腐败现象。仅过7天，中央纪委监察部网站随即刊登了《领导干部应该还文艺一份纯粹》的时评。这从侧面说明了反腐工作的严峻性，说明了反腐工作重点开始由贪官“收藏热”的第一次浪潮——“现金”、第二次浪潮——“美女”转向第三次浪潮——“文物”。《中国经济周刊》记者据公开报道不完全统计，近年来，至少有30名落马官员涉嫌收受“雅贿”。 已落马的重庆市原司法局局长文强收受的《青绿山水画》,曾被重庆市价格认证中心鉴定为价值364万余元的张大千真迹，但最终被国家文物局、国家文物鉴定委员会鉴定是赝品。该事件被炒得沸沸扬扬，引发了人们对“雅贿”的广泛关注，尤其凸显了“雅贿”犯罪数额认定不一的问题。目前司法实践中，“雅贿”犯罪数额确实难以有效加以客观统一的评价，这使得惩治“雅贿”犯罪成为了反腐工作的难点。
一、“雅贿”的概念和特征
（一）何为“雅贿”？
“雅贿”，即以古董书画等艺术品进行贿赂、把权钱交易掩盖在貌似文人雅趣的面纱之下的一种更为隐蔽的贿赂方式。 琴棋书画、笔墨纸砚，从古至今便是文人雅士的标志，以此给了“雅贿”以滋生、泛滥空间。“雅贿”历史由来已久，据北京教育学院副教授霍俊明介绍，“雅贿”的出现，至少可以追溯到汉代。在汉元帝时代，流传着一名宫女不惜花费重金贿赂画工以求美貌的故事，此故事可谓“雅贿”的源头。 到了明代，“雅贿”被发挥得淋漓尽致。
而现代官场上，“雅贿”则愈演愈烈，官员们褪去铜臭味、蜕变成“艺术家”，在刑法的刀刃上踮起脚尖、跳起芭蕾。近年来查处的贪官，如温州市公安局鹿城区分局原局长王天义、杭州市原副市长许迈永、江西省原副省长胡长清、铁道部原部长刘志军等，在其受贿清单中，除了赤裸裸的房产、现金等，均能看到“雅贿”的影子，甚至在安徽原副省长倪发科受贿案中，玉石价值占了受贿总额的近八成。尽管“雅贿”给权钱交易带上了一层文艺、高雅的面纱，但究其行为本质，终究逃不出一个“贿”字，其必然要受到刑法的严厉惩治。
（二）“雅贿”特征
1、隐蔽性较高。实为犯罪的“雅贿”之所以冠之以“雅”，一定程度上正是为了掩人耳目。行、受贿双方通常以联络感情、文化交流为名，既显得怡情养性，又显得相当低调。因贿物不像现金等那样赤裸裸，一旦案发，还能以“朋友互相交流藏品”、“与兰友之间的兰花往来”等方式自辩。
2、贿物形式多。较为常见的有古董字画、奇异古玩。近年查处的贪官中，或多或少有这样那样的“爱好”，从古董到玉石，从书画到兰花，小众的珍奇古玩也越来越多地出现在受贿清单中。更有甚者，以“送”艺术家名号、协会职务或让官员挂名、题字等方式，伺机行受贿。
3、收受心理杂。古董字画常常能够满足受贿人诸如收藏欲望、安全隐蔽、保值增值、精神需求等。尤其当犯罪带上了“雅”的面纱，行贿者多了几分坦然，收受者则更为心安理得。
4、真伪难分辨。不同于普通物品市场，古玩市场各类仿制品鱼目混珠、琳琅满目，商家以假乱真、投机取巧的现象普遍存在。此种市场环境下，给了部分行贿人可趁之机，其利用部分受贿人不懂艺术品真伪，只知值钱、具有收藏价值却不敢轻易鉴定或出手拍卖的心理，使得赝品在“雅贿”犯罪中大行其道。
5、价值难估定。不同于普通物品，“雅贿”贿物交换价值往往没有市场价格可比照，其价值除了由其美学价值、实用价值决定外，还受到特定背景、文化传承、市场需求、地区差异、审美心理、国家政策、炒作程度等诸多因素影响。
二、“雅贿”犯罪数额认定存在的问题
（一）立法缺陷：认定依据笼统模糊
刑事案件涉案物品价格鉴定是指在刑事诉讼过程中，法定的价格鉴定部门接受公安司法机关的委托，依照有关法律规定，利用鉴定人员的专业知识，对价格不明、价格难以确定或对价格有争议的涉案物品进行鉴定并给出结论的行为。 而目前，能真正被刑事案件涉案物品价格鉴定引用的法律法规、文件规程依据颇少，即《中华人民共和国价格法》、《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》、《关于规范价格鉴证机构管理意见》及各地方出台的价格鉴定工作规程。一般受贿案件中，简单如房屋、汽车等涉案物品，勉强可以依据《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》（以下简称“办法”）做出价值评估，犯罪金额较易认定。但“雅贿”犯罪中，诸如古董字画等特殊物品 ，价值难以鉴定且赝品泛滥，仅仅依据《办法》中第20条之特殊物品“估价基本原则” 便要给出精确的价值评估，无疑是不科学、不现实的。诸如何为“专业部门”、有无“专业部门”、如何进行“技术、质量鉴定”、若“专业部门技术、质量鉴定”缺失证据效力如何等问题均浮出水面，亟待解释。
（二）程序顽疾：鉴定意见漏洞百出
正是因为《办法》规定的特殊物品“基本估价原则”过于笼统、模糊，由此导致司法实践中出具的《价格鉴定结论书》存在诸多问题，下面笔者仅就鉴定意见中突出存在的问题，加以阐述：
1、受贿人申请回避权被剥夺。《中华人民共和国刑事诉讼法》第28条、第31条规定了鉴定人应当回避的情形及当事人的回避请求权。但是，司法实践中，对价值存有争议的特殊物品确定鉴定机构、鉴定人后，鉴定机构通常并不告知委托单位鉴定人员的相关情况，一般只在价格鉴定结论书上载明鉴定人的情况，或者委托单位已事先知道但未及时告知受贿人。由此，便会发生受贿人以事先未告知鉴定人的基本情况，剥夺了其对鉴定人请求回避权为由，要求重新鉴定。
2、鉴定资质缺乏。相对而言，诸如古玩、贵重珠宝、金银制品等特殊涉案物品较其他普通物品需要更为专业的鉴定机构、鉴定人员，需要更为审慎的鉴定过程、更为严格的鉴定要求。而目前，在特殊物品鉴定方面，鉴定机构、人员的专业性不高，技术能力不强，经验不足的情况下，无特殊涉案物品鉴定资质的现实也是情理之中。
3、鉴定方式混乱。司法实践中，关于特殊物品鉴定方式，有的是通过文物部门鉴定真伪或价格，有的直接委托物价部门鉴定价格，有的是直接委托司法鉴定机构对真伪和价值一并鉴定，完全没有形成统一、稳定、公正的鉴定方式。
4、鉴定过程缺失。在鉴定机构出具的《价格鉴定结论书》中，特殊物品由专业部门作出技术、质量鉴定的环节往往缺失，一般仅将多个特殊物品陈列于价格鉴定清单中，并在其后附上特殊物品的照片，而未具体描述鉴定标的情况。尤其对价格计算方法的选择，更没有具体阐述相关理由，太过笼统的价格鉴定结论作为证据，与司法改革中强调的证据公开原则相违背，无法令辩护人、受贿人信服。
（三）司法实践：主观要件评判阙如
即便特殊涉案物品的鉴定符合鉴定程序，但是鉴定价格也只能反映其客观实际价值，其并不能反映行贿人、受贿人当时的主观认识。对于古玩、贵重珠宝、金银制品等特殊涉案物品，因其个体差异大，不具有类比性，非专业人士难以知其实际价值，甚至很难辨别真伪。上述情形，实际受贿数额与主观认识的数额产生了过于悬殊的差异，受贿人并非都是专业人士，在其不知道也不可能知道贿物实际价值的情况下，便会由量变导致质变，一律以特殊涉案物品鉴定基准日的市场价格认定受贿价值显然有失公允。然而，司法实践中，尤其是检察机关在提起公诉之时，往往忽略受贿人的主观认识方面，以较高的鉴定价格或者贿物的发票价格认定犯罪数额。例如，《成都商报》就曾报道了一起“成都国企副总受贿案“雅贿”一块玉定性金额引争议”的新闻。 北京市西城区法院原院长郭生贵贪污、受贿一案，反贪干警查获了两幅名家的字和一幅名家的画，检察机关起诉时也对字画进行了指控，但法院最终并没有认定。
三、“雅贿”犯罪数额认定破解之道
（一）立法层面：出台价格鉴定管理办法
1997年出台的《办法》发文机关、实施单位均发生变化，且规定较为原则、可操作性不强。根据司法实践来看，原办法已不能适应现阶段的价格鉴定要求，并且与现行法律法规、司法解释相矛盾的地方较多，应改国家计委以发改委牵头，联合最高人民法院、最高人民检察院、公安部重新制定新的价格鉴定管理办法。尤其是针对“雅贿”物品的特殊性，对其价值的认定，应当采用更为完善的鉴定、评估机制，并制定科学、统一的鉴定、评估标准，防止不同地区间不同行业机构评估出现巨大的价格差异，以确保司法认定的权威性、统一性。
（二）立法配套措施：完善价格鉴定工作
1、保障受贿人申请回避权。在特殊物品确定鉴定机构、鉴定人后，若鉴定机构未告知委托单位鉴定人员的相关情况，或委托单位已事先知道但未及时告知受贿人的情况下，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第28条、第31条之规定，赋予受贿人申请鉴定人回避的权利。
2、实行回避制度。对特殊物品鉴定机构的选择，不得在办案机关所在地委托本地区的机构、专家进行鉴定，应由异地或省级以上相关单位进行鉴定；或者实行逐级委托制度，由下级办案机关制作《鉴定委托书》，连同相关材料交上级办案机关委托相应的机构、专家鉴定，这有利于避免当地办案机关的影响，体现公正。
3、建立专家名册。按照公开、公平、择优原则，从国内大学院校、文物部门录用学术上、技术上权威专家，给予特殊物品鉴定资质，为特殊物品鉴定工作储备好专业人才。
4、设置专业鉴定处。在培养各类鉴定的专门人才、细化专业的同时，待条件成熟后，应在价格认证中心内按专业设置相应的鉴定处，尤其是对特殊物品应单设鉴定处，形成特殊物品专家鉴定机制，使特殊涉案物品的价格价格更加准确、更为专业。
5、完善价格鉴定文书制作。鉴定意见作为刑事证据的一种，其文书的科学、完整、客观、规范制作必不可少。在内容上，对鉴定标的物除了附相应照片之外，还应对其进行详细说明；对于鉴定结论得出过程应加强说理性，用以保证鉴定过程的科学性、结论的准确性。不但保证司法人员通过鉴定结论书的审查，能准确判断鉴定所依据的材料的真实性、充分性，还要保证辩护人、受贿人能够读懂鉴定书的相关内容。
（三）司法操作：坚持主客观相统一原则
即便最终立法层面出台了操作性较强的价格鉴定依据，贿物价格鉴定十分精准，但是无法更改的客观事实是，鉴定价格永远只能反映贿物的客观实际价值，其不能有效反映受贿人的主观认识内容。因此，贿物价格的认定，既不能简单地以鉴定价认定，也不能不加区别地以行贿者的买入价认定，而应该考查受贿者于受贿当时对贿物价格是否认识或者是否明知，并结合贿物的实际状况等因素来确定受贿金额。 众所周知，我国刑法中，无论是对犯罪行为人的定罪还是量刑，都必须坚持主客观相统一原则。主观认识与客观行为的统一，不仅要求受贿人对受贿行为的性质有认识，而且要求受贿人对贿赂物和贿赂价值有相应的认识。 因此，总体而言，在认定受贿犯罪数额的问题上，笔者认为，应以鉴定价格为依托，再考量受贿人的主观认识，以综合确定犯罪数额。具体而言：
1、贿物实际价值在受贿人主观认识范围内
假若行贿者言明贿物的价格情况且名副其实，笔者认为，以贿物的鉴定价格认定犯罪数额是毫无争议的。而若行贿者未言明贿物实际价值，又有一定的证据证明受贿人本身有收藏爱好且具备相应鉴赏能力，尽管其在收受时未问及贿物价值状况，但因受贿人居于概括的故意收受贿物，贿物价值多少都在其主观故意认识范围之内。该种情形下，贿物实际价值在受贿人主观认识范围内，仍应以贿物的鉴定价格认定犯罪数额。
2、贿物实际价值低于受贿人主观认识
此种情形下，往往是行贿人利用受贿人不知真伪的情况，明知贿物为假而冠之以真品的外表或者附上专家鉴定书，按真品价格告知受贿人；又或者是行贿人本身因主观认识错误将本是真品的贿物当作比实际价值低很多的赝品送与受贿人且受贿人信以为真的。笔者认为，此类情形，应按赝品的鉴定价格认定受贿数额，而不是按真品市场价值认定为犯罪未遂。文强受贿案中，《青绿山水画》最终认定为赝品而在犯罪数额中予以扣除是最好的例证。
3、贿物实际价值高于受贿人主观认识范围
该种情形下，行贿人有意低报贿物的实际价值或提供低价发票、或者行贿人直接从民间或者盗贼手中低价购入文物，使得受贿人难以或者无法知晓贿物实际价值，这种因客观因素造成受贿人认识错误时，贿赂物的实际价值远远超过了受贿人的主观认识范围，笔者认为，按照主客观相一致原则，只能以受贿人主观认识到的贿物价值认定犯罪数额，受贿人主观认识价值与贿物实际价值的差额不计算在内。当然，如果有证据证明受贿人事后知道了贿物的实际价值或者有相关证据证明受贿人本身有收藏爱好且具备较高的鉴定能力，仍应以贿物实际价值认定受贿数额。
当然，司法实践中，贿物因经手转让或损毁等原因，已不知去向或灭失，而证、供又不一致时，往往会带来“雅贿”犯罪数额认定上新的问题。而上述笔者所言情形，是建立在证据确实充分的基础上所做的犯罪数额认定。在“雅贿”案件中，贿赂双方都不知道贿物的价值或者对价格说法不一的情况时有发生，当主观认识同客观价值不一致时，在没有其它证据补强的情况下，妥当的处理方式是应当采用有利于受贿人的原则，认定贿赂数额时宜就低不就高。
（四）其他
2015年8月29日《中华人民共和国刑法修正案（九）》已经第十二届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议通过，纠正了贪污贿赂犯罪唯数额论的偏颇做法。“雅贿”作为受贿犯罪新的变种，当然也将采用“数额+情节”的量刑模式。因此，今后对“雅贿”定罪量刑应综合考量利用职务便利、谋取利益等情况，破除机械的“以赃计罪”的桎梏。
小结
披上“雅”的面纱，“雅贿”还是“贿”。在审理“雅贿”案件过程中，尤其在犯罪数额认定上，要结合案件本身特点，具体分析案件的实际情况，特别是应遵循主客观相统一的原则，既不主观归罪、也不客观归罪，以鉴定价格为依托，认真考察受贿人对受贿数额的主观认识，将二者统一起来综合考量以认定犯罪数额。唯有如此，才能在微观上让受贿人对判决结果信服、在宏观上树立司法权威。
【注释】
1.央视网：《媒体：近年来至少有30名落马官员涉嫌收受“雅贿”》，http://news.cntv.cn/2015/01/27/ARTI1422289532320275.shtml，《访问时间：2015年9月1日）。
2.马文红：《揭开“雅贿”犯罪的面纱》，《法律与生活》，2013年第15期，第58页。
3.南方网：《反腐扩至文艺圈人士 文艺圈-官场雅贿手法大揭秘》，http://news.southcn.com/nfch/content/2015-01/15/content_116364081.htm，（访问时间：2015年9月10日）。
4.蒋诚：《我国刑事案件涉案物品价格鉴定问题研究》，安徽大学硕士学位论文，2010年。
5.特殊物品：《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》第20条对“文物、邮票、字画、贵重金银、珠宝及其制品”等采用了特殊物品的概念。故，为方便叙述，笔者对“雅贿”贿物时而采用特殊物品的表述。
6.《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》第20条：价格事务所对委托估价的文物、邮票、字画、贵重金银、珠宝及其制品等特殊物品，应当送有关专业部门作出技术、质量鉴定后，根据其提供的有关依据，作出估价结论。
7.具体案件争议如下：该案中，国企副总黄某收受两块玉质挂件，其中，玉观音发票价39811元，鉴定价28000元；金镶玉佛发票价58000元，鉴定价35000元，行贿时提供的发票价格为980元。对于该两块玉价值的认定，检察院内部、检察院和法院间认识不一致。最后，一审判决认定黄某的受贿数额为：玉观音以鉴定价格确定为28000元，玉佛为980元，另加2万元现金，总计48980元。对此，检察院提起抗诉，认为玉观音应该以发票价格确定为39811元，玉佛以鉴定价格确定为35000元。
8.正义网：《“雅贿”贿赂金额难以认定 统一司解亟待出台》，http://news.jcrb.com/jxsw/201007/t20100705_382032.html，（访问时间:2015年9月7日）。
9.陆漫：《贿赂案件中文物、字画等价格的认定》，载《人民法院报》，2007年11月7日第006版。
10.陈玲：《受贿罪中贿赂数额的认定》，华东政法大学硕士学位论文，2008年。
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