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郭歌:辩诉交易中律师工作的为与不为

发布时间:2016-03-01 13:48:09 浏览次数:1582

   

 

    我讲不出什么大理论,只记住了习大大的一句话:“空谈误国,实干兴邦!”今天就以自己办过的一个案件来谈谈我体会到的,辩诉交易中律师工作的三为与三不为! 

    先介绍下案例基本情况:

 

    诸位有没有熟悉这个游戏的?刘亦菲代言的完美世界!案子的两名当事人夏某和高某,正如图片中玩游戏的少年一样,是两个85后网游高手,他们的工作就是玩游戏,在游戏中倒卖装备、道具和帮人练级,最后将挣得的游戏币通过公共平台出售给普通玩家,以此换取收入。也就是我们通常所称的职业玩家。

    2012年底,夏某低价收购了一批“完美世界”游戏账号,并将游戏账号中的道具、装备清空、出售。很快被害人报案,称被盗号,经济损失高达17万人民币。网游公司也很重视,立刻封号,并通过第三方交易平台绑定的交易账户倒查出涉嫌这起案件的犯罪嫌疑人是三个年纪轻轻的游戏玩家:夏某、高某和孙某。

    破案后,夏某、高某被刑事拘留,孙某不知所踪。侦查机关委托杭州某价格评估咨询有限公司对“被盗的完美世界网络游戏装备和游戏币、银票”进行了鉴定,鉴定价格为8万余元。随后,该案被移送检察院审查起诉。

    案例介绍完了,请大家猜一猜,被告人夏某的母亲为什么会选择刚刚出道的年轻律师——我来替他的儿子辩护?说来话长……苦心人天不负啊!我玩了近5年的网游终于等来了这么一案!因此我与夏某可算是“英雄相惜,一见如故”。事实证明这些“同行经验”在辩护过程中还是发挥了很大的作用的。

    在这起案件的办理过程中,我总结出律师工作有三为,三不为!

 

    第一为:是找辩点

    辩护律师应当仔细查阅全案材料,充分展开调查,最后从定性和量刑上面找出对被告人有利的辩点,比如受贿罪中的礼尚往来,故意伤害罪中的正当防卫、防卫过当、或者被害人过错,职务类犯罪中的主体身份等等。

    在这个案子中,被告人夏某、高某在供述中辩称:游戏账号并非他们盗窃所得,而是通过YY平台从其他玩家手中购买。这就是个关乎定性的辩点,夏某、高某有可能不构成盗窃罪。那么有无可能构成其他罪?因为游戏账号属于虚拟物品,价值难以评估,那么就不容易判断夏某、高某主观上是否明知以不合理的低价购买赃物,其他犯罪也难以认定。除此之外,有没有量刑上的辩点呢?从交易记录上看,被盗游戏装备、票售出价总计36900元,与《价格鉴定报告》存在很大差距。

    好的,找准了辩点,接下来就要更进一步:

    第二为:找弱点

    准确找到控方证明体系中的弱点,比如证据不足、证据瑕疵、甚至是违法取证。现在实行检察官、法官错案终身追究制,这就大大加强了检察官、法官的责任意识,不敢任性裁判,因为违法后果是严重的。这是检察官、法官的优点,却也是控方的软肋,是辩方最容易切入的突破点。

    我在办这个案子的过程中,由于有网游经验支撑,很快就找到了控方证据  体系上的弱点:

    1. 证据不足:首先,没有直接证据证明夏某和高某实施了种木马,盗帐号的犯罪行为。此外,网游虚拟物品的交易有其独特的保护规则,大部分玩家都会通过专门的第三方公共交易平台进行交易,私下打款由于不具备安全性极少被玩家采用,因此从交易平台调取交易记录是证明盗号物品数目比较客观的证据,该案中只有部分交易平台的记录,记录中物品数目远低于《价格鉴定报告》中鉴定标的数量,而公安机关认定被盗物品数目的证据仅有被  害人的供述,这是控方证据的一大弱点。

    2.第二大弱点是控方关键证据《价格鉴定报告》不能作为定案证据。原因有三:

   (1)评估标的不满足客观性、关联性的要求。

    夏某本就是职业玩家,其游戏账号中很多装备、财物是其原先就拥有的,鉴定时并没有将夏某自有财产与被盗财物进行区分,甚至未做清点,如果通过游戏公司进行数据恢复……当然这个工作量是十分巨大的,还不一定能够达成,需要耗费大量的司法资源和诉讼成本。但是只有这样做,才有可能将被盗财物与夏某自有财物完全区分。

   (2)鉴定报告中价格评估方法错误。

    部分物品的鉴定价格甚至比被害人报案时自报的价格还要高,这明显不符合事实和逻辑。对于网络游戏而言,这些虚拟物品的价格本身就是极难确定的,虚拟物品的本质仅仅是硬盘上的数据记录,说它值钱,是因为有玩家愿意用人民币来换取游戏体验,这个价格并不是虚拟物品的真实价值,而是由玩家自主决定的,具有很强的变动性和偶然性,很难鉴定出确切价值;

   (3)鉴定基准日的价格不能准确反映被盗物品出售时的价格。

   “银票”是一种游戏币,其兑换成人民币的“汇率”受到众多因素影响,比如交易平台不同,所收手续费不同,银票价格也不同;游戏新区与老区之间的汇率差距往往非常巨大,新区刚开区时汇率非常低,随着开区时间的延长,游戏币产出数量的增多而急速贬值,甚至同一天的不同时间段游戏币的价格都会发生明显改变。其他游戏道具、装备也经常伴随游戏里产出数量的增减而浮动售价。

    综合以上三点,攻击控方证据体系中关键一环《价格鉴定报告》是非常有力的。

    当然,这个案子控方还有第三大弱点,这是由网络游戏本身的特点导致的价格难确定。

    由于夏某和高某是职业玩家,他们本身就是在玩游戏中寻求收益,自然会对本案被盗的虚拟装备进行再加工,比如:一套“五帝奇珍”在游戏中的售价并不高,但是就像彩票一样,有可能开出极其稀有的其他虚拟道具,当然也可能什么也开不出来,再比如用“乾坤石”对一件虚拟装备进行锻造,有可能提升其属性,其他玩家愿意出更高的价格购买,当然也有降低属性的风险,这正是网游的特点——随机不确定性。再加工增加了鉴定“被盗游戏装备”价格的难度;“完美世界”这款游戏还有一个特点——人丁兴旺,游戏币在玩家之间的流通速度非常快,在公共交易平台上买卖游戏币和硬通货(比如“五帝奇珍”、“乾坤石”、“地煞石”)都很方便,根本不需要为了迅速销赃,刻意降低售价。这点与传统盗窃罪中经常出现的低价销赃现象有很大的不同。

    找到了辩点和弱点,就像找到了与控方交易的敲门砖,敲开检察院的大门后,接下来就是全面协商,讨价还价。

    第三为:找亮点

    什么是亮点?辩诉交易的本质是在谈判中妥协,交易的双方都在努力寻找既能让己方利益最大化,又能让对方接受的那个黄金分割点。这个黄金分割点就是亮点!

    在这个案子审查起诉期限届满前最后一个星期,检察官提出如果被告人夏某、高某对“盗窃罪”认罪,那么控方愿意降格指控,以二人银行卡交易收入的36900元作为盗窃数额。

    辩方此时考虑到此案已退回公安机关补充侦查二次,延长审查起诉期限三次,被告人夏某和高某截至当前已经被羁押了10个月有余,身心俱疲。如果接受控方的提议,则可以加快审判进程,降低指控数额后,量刑档次降为数额较大,高某因是从犯,羁押期折抵刑期,应该很快就能刑满释放,而夏某因认罪态度好,也可以得到从轻判处,刑期最长不超过1年6个月。如果坚持无罪辩解,就要承担败诉风险,当然程序上也可能会被羁押更长的期限,就算最终赢得了无罪判决,人已经受到超期羁押,失去自由的伤害无法弥补。综合考虑,被告人夏某和高某选择接受控方提议,作有罪供述。

    案件移交法院后,迅速被安排开庭审判,2014年5月28日,拱墅区法院作出判决,判处夏某盗窃罪成立,有期徒刑一年五个月,罚金2000元;高某从犯,判处有期徒刑一年一个月,罚金2000元。非法所得36900元由两被告予以退赔。二人均未上诉。

    这就是辩方和控方都在辩诉交易中找到了自己能够接受的那个黄金分割点。诉辩交易的成功与否,往往就要看辩护律师能否为被告人找到那个对被告人利益最大化的“亮点”!

 

    孟子说过:“有所为,有所不为”,那么律师辩诉交易中有哪三大不为呢?

    第一不为:单纯求情

    单纯的求情没有价值,但凡正常的交易都建立在平等、自愿、等价的基础之上,你有钱,我有货,你愿买,我愿卖,价格适当,拍板成交。如果辩护律师不去挖掘有利于被告人的证据、法律,而把精力放在祈求控方的怜悯上,那样是无法切实维护被告人利益的。就像在本案中,辩护律师如果没有挖掘到让控方无法回避的痛点,只是提出被告人年龄小,系初犯偶犯,主观恶性不深,乞求控方和法官对其从轻量刑,是达不到本案降格量刑这样的效果的。

    第二不为:疯狂死磕

    律师的定位是理性的化解矛盾者,不是任性的矛盾激化器。律师应当寻求有说服力的辩护观点,还要经得起事实和法律的论证,最后有礼、有节的表达观点。不能为了突破没有依据的辩护观点,一味的死缠烂打,无理取闹。更何况在案件中,控辩双方均有弱点,辩方往往不是固若金汤,毫无破绽的。在这起案件中,被告人供述账号的买入价的价格与装备的卖出价存在巨大差价,无法合理解释。如果无视这个问题坚持无罪辩解与控方死磕,被告人极有可能要承担更为不利的后果。

    第三不为:盲目自信

    我们这样的年轻律师最容易犯的错误就是盲目自信,对当事人随便发表观点:“这个案子可以进行辩诉交易”。一旦自己的提议被检察官拒绝,就会遭到来自当事人的抱怨。还有的律师对案件事实和法律把握的不够准确,过于乐观的估计了辩诉交易的结果,轻易对被告人许下承诺,一旦最后判决的结果超出了律师作出的判断预期,那么律师也很容易面临来自当事人的风险。因此切不可盲目自信,陷自己于窘境。

    以上就是我在办案过程中的一点心得体会,请大家批评指正!

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