——犯罪中止与未遂的实证分析
【指控事实】
今年3月某天，被告人马某（26岁）与同事好友汤某（被害人梅某的男友）等人在其出租屋内打牌玩耍。晚6时许，汤某因上夜班离开。8点许，与汤某同住的女朋友梅某下班回来，与被告人马某等一起打牌、到附近小店吃夜宵至11点各自回家。马某在吃完夜宵回家的路上，心想梅某“说不定可以让我放水（指发生性关系）”，于是独自折返汤某的出租屋。梅某开门后，马某进入宿舍，二人坐在床上聊天、吃苹果一段时间后，马某摸梅某身体，没有遭到明确反对，于是胆子越来越大并索性压到其身上、脱其内裤欲发生性关系。但梅某辱骂，用手挡、推并扭动身体，马某未能“插入”便没“兴趣”了，生殖器随后萎软。后马某在床边躺了一会，待自己平静后，再问梅某是否愿意与之发生性关系，梅某说“去死吧！”，于是马某就从床上下来并自行离开。整个过程大概在半小时左右。
【控辩争议】
在案件审理过程中，控辩双方对马某的行为构成强奸罪没有争议，但对马某的行为是构成强奸中止还是强奸未遂争议较大。
控方认为，马某的行为是强奸未遂，理由有二：第一，梅某的阻挡和身体扭动使马某生殖器不能“插入”；第二，马某因其自身原因，生殖器萎软后不能继续完成“插入”，无论哪种情况均是其主观意志以外的原因不能使强奸得逞，故是强奸未遂。
辩方认为，强奸犯罪是暴力犯罪，梅某仅仅用手挡在阴道外面和扭动身体，并不能足以阻止马某完成“插入”行为。同时，马某身体较好，没有性功能障碍，生殖器暂时萎软并不足以说明其不能完成性行为。而马某自行离开犯罪现场系主观意志变化后的主动行为，属于放弃继续犯罪，因而属犯罪中止。
【法院判决】
被告人马某违背妇女意志，强行与之发生性关系，构成强奸罪。被告人因被害人的反抗和拒绝而停止强奸的行为，系在客观可能的情况下主动放弃，可以认定为犯罪中止，依法予以减轻处罚，处有期徒刑一年。
【探讨分析】
关于强奸罪，我们目前的司法实践中大都采用的是“插入”说（强奸幼女除外），因此本案马某的行为系未完成形态，未达到强奸既遂，这点是可以确定的。但未完成形态到底是犯罪中止还是犯罪未遂呢？根据刑法规定，“对于中止犯，没有造成伤害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚”，而“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚”，显然，是犯罪中止还是犯罪未遂，对于马某承担的刑罚是有重大区别的。
我国刑法理论认为，强奸未遂是指行为人已经着手实施强奸行为，但由于意志以外的原因，致使奸淫行为未能得逞。而犯罪中止（实施阶段，以下同）是指行为人自以为完全可以插入，但基于主观上的原因而自动放弃插入，即是在本想奸淫并自认为能得逞的情况下而自动放弃了奸淫行为。
区分强奸未遂与强奸中止，不是以客观上能否继续奸淫行为作为标准，而是以行为人主观上自认为能否继续实施奸淫作为标准。正是在自以为能够插入而主动放弃的情况之下，行为人的可谴责性才显著降低，从而才值得受到更为轻缓的刑法评价。换言之，即便是在客观条件已经使得奸淫行为不可能完成时，只要行为人并未认识到足以阻碍其奸淫行为的客观条件之存在，或者是虽认识到该客观条件之存在但认为并不足以阻碍奸淫行为的完成，行为人之所以放弃奸淫行为系出于主观上的某种考虑而主动实施的，就应该认为是强奸中止而非未遂。
结合本案，笔者认为，要区分马某的行为中强奸中止还是强奸未遂，一要从其主观上考察，二要从整体上加以把握，具体分析如下：
第一，马某主观上自始至终没有因梅某的反抗而自以为不能得逞。因为梅某的反抗行为仅限于推其胸部并扭动身体，马某完全可以实施强制力更大的手段使奸淫得逞。
第二，马某有能力实施完毕强奸行为。本案事实表明，马某在床边休息了一会后，再问梅某是否愿意与之发生性关系，说明马某是有能力完成性行为的。特别是本案发生在密闭空间内，外界环境没有变化，即便马某先因身体原因未能插入使强奸既遂，在过了短暂不应期后仍可以继续实施奸淫行为。其在得到否定答复后主动离开犯罪现场，显是其放弃犯罪继续。因此，马某的行为应属于主观心态上“能达目的而不欲”的犯罪中止。
第三，没有证据证明存在其他意志以外的原因导致强奸未遂。首先，马某没有射精或早泄；其次，其已结婚，身体正常，性功能正常。故马某不可能因为自身身体原因而构成“欲达目的而不能”的犯罪未遂。
第四，马某未继续强奸，是其对客观情况的主观选择，系主动，而非被动。马某在未能插入时，是其内心感到无“兴趣”而主动停止奸淫行为，主观心态的变化在先，而后才有身体的变化（即生殖器发生短暂萎软），身体变化是因心态上的变化而引起的。
综上，可以判定，在被害人反抗的情况下，对强奸行为人的继续强奸行为确实起到了阻碍作用，但是当这个意外因素不足以完全阻止强奸犯罪继续实施时，行为人在可以选择的情况之下，决定放弃强奸，应当认定为其“主动放弃”对犯罪结果造成的原因力要高于“被动放弃”，认定为强奸中止为当。
（王盛汉）
参考文献：
1.陈兴良主编《刑法各论精释》P147；
2.陈兴良主编《刑法总论精释》P450；
3.相关判决书等。
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