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王官：浅析两高一部《电子数据规定》对刑事辩护的指导价值

发布时间：2016-09-23 22:11:10　浏览次数：2051

    近日，两高一部出台了《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（以下简称《电子数据规定》），通过三十个条文对刑事诉讼中电子数据的收集、提取、审查、判断作出了详尽规定，形成了一定的体系化，较之以往零星不全的规定有了重大突破，该规定对律师开展辩护工作极具指导意义。笔者试分析如下：
    一、电子数据在刑事证据体系中的作用日益凸显。举世瞩目的“快播案”让普通大众认识到信息化时代电子数据不仅是民众生活不可或缺的一部分，且也成为了刑事案件办理及辩护中控辩双方的争议焦点，在证据体系中占有举足轻重的地位。2012年修订后的刑诉法将电子数据确立为法定证据种类之一，明确了电子数据的证据地位。《电子数据规定》对电子数据从收集到采信的程序做了进一步的规范。即便在传统犯罪中，包括QQ、微信、微博、手机短信、网盘等在内的电子数据也成为了某些案件的关键证据，直接决定着是否要对被告热定罪处罚。笔者在为一起强奸案件的当事人辩护中，法院就是凭着被告人、被害人的事后QQ聊天记录并结合被害人的陈述认定性关系违背了被害人的意志。而如果没有该聊天记录，仅凭双方一对一的证据则很难认定性关系是否违背了妇女的意志，则该被告热将无法被定为强奸罪。故而律师应将电子数据作为着重审查的证据，全面审查判断，依照证据三性提出质证意见，发现其中对当事人有利的辩护要点，并将不利影响最小化，以动摇法官的心证。
    二、电子数据的收集、提取更加规范化。《电子数据规定》第二条规定：侦查机关应遵守法定程序，遵循有关技术标准，全面、客观、及时地收集、提取电子数据。这是原则性规定。第三条明确了公检法三家有权依法向有关单位和个人收集、调取电子数据。收集、调取电子数据必须由二名以上侦查人员进行，单个侦查人员或两人中的一人非侦查人员收集、调取的证据无法作为证据使用。由于收集、调取电子数据相对收集、调取其他证据有其特殊性，为保证收集、调取的电子数据的真实性、合法性，规定共有多处特别强调要求对收集、调取电子数据进行录像。第五条第（五项）规定：对收集、提取电子数据的相关活动进行录像。这是对录像活动的原则性规定。第二十三条规定：对电子数据是否完整，应当根据保护电子数据完整性的相应方法进行验证：（二）审查电子数据的收集、提取过程，查看录象。第二十四条规定：对收集、提取电子数据是否合法，应当着重审查以下内容：（三）是否依照有关规定由符合条件的人员担任见证人，是否对相关活动进行录像。（四）电子数据检查是否将电子数据存储介质通过写保护设备接入到检查设备；有条件的，是否制作电子数据备份，并对备份进行检查；无法制作备份且无法使用写保护设备的，是否附有录像。上述两个条文是对司法机关如何审查、判断电子数据的完整性（真实性）、合法性的详细规定，同样的对律师的辩护工作也具有指导价值。若电子数据无法确定真伪或有增加、删除、修改等情形，影响电子数据真实性的，不得作为定案根据，而录像是证明侦查活动是否合法，收集、提取的相关证据是否真实的关键证据之一。
    《电子数据规定》同时规定了侦查人员采取扣押、封存原始存储介质；无法扣押原始存储介质，进而提取电子数据；采取打印、拍照或者录象等方式固定相关证据；收集、提取电子数据；电子数据检查等活动时，均应制作笔录。第二十四条第（二）规定，对收集、提取电子数据是否合法，应当着重审查是否附有笔录。第二十七条规定：电子数据的收集、提取程序有下列瑕疵，经补正或者作出合理解释的，可以采用；不能补正或者作出合理解释的，不得作为定案的根据：（二）笔录或者清单上没有侦查人员、电子数据持有人（提供人）、见证人签名或者盖章的。由此可见，电子数据的收集、提取过程是否附有笔录也是审查、判断证据合法性的重点。
    三、明确了初查过程收集、提取的电子数据的证据地位。对侦查机关刑事立案前收集的证据是否可以在刑事诉讼中作为证据使用在司法实践中存有争议，第六条规定：初查过程中收集、提取的电子数据，以及通过网络在线提取的电子数据，可以作为证据使用。该条文明确了刑事立案前，侦查机关收集、提取的电子数据的证据地位。但收集、提取电子数据应依照法定程序规范的进行，由于侦查机关在初查过程中的工作具有较大的随意性，如果不严格依照收集、提取刑事证据的要求去收集、提取，极容易导致收集的证据不符合证据三性要求，进而导致冤假错案的出现。故律师在对初查过程中收集、提取的电子数据应认真进行分析、比对，确定是否符合证据三性的要求。
    四、对电子数据的审查离不开专业人员的协助。电子数据设计到很多专门性问题，虽然第二十九条对条文中的用语，譬如何为存储介质、何为完整性校验值等进行了解释，但这远远不够。信息化时代，科技进步一日千里，社会分工越来越细，所谓隔行如隔山，电子信息行业内很多领域对法律人都是非常陌生的，故第十七条规定，对电子数据涉及的专门性问题难以确定的，由司法鉴定机构出具鉴定意见，或者由公安部指定的机构出具报告。对于人民检察院直接受理的案件，也可以由最高人民检察院指定的机构出具报告。第二十一条规定：控辩双方向法庭提交的电子数据需要展示的，可以根据电子数据的具体类型，借助多媒体设备出示、播放或者演示。必要时，可以聘请具有专门知识的人进行操作，并就相关技术问题作出说明。因而律师在办理此类案件中就非常有必要借助具有专门知识的人即专业人员的力量，这样可以更加深入的挖掘辩护要点。方式方法可以多种多样，既可以让专业人员就某个专业的技术问题出具书面意见，也可以申请专业人员出庭对技术问题当庭作出解释，亦可以让专业人员对鉴定意见发表专家意见等等。
    在可以预见的将来，电子数据在刑事诉讼过程中的作用将愈加凸显，无可避免的将成为刑事辩护工作的重点。笔者妄自菲薄对《电子数据规定》提出上述几点不成熟的看法，希望能为律师开展辩护工作起到抛砖引玉之效。

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