摘要：现货电子交易平台做市商送金杀客的行为不符合诈骗罪的构成要件，不应当以诈骗罪认定并追究刑事责任；因其不属于证券期货行业，也不构成诱骗投资者买卖证券、期货合约罪；同时因平台属于合法开设的有资质的现货电子交易平台，其也不构成非法经营罪，根据罪刑法定原则，不应当认定构成犯罪并追究刑事责任。
关键词：送金；杀客；诈骗罪；非法经营罪；诱骗投资者买卖证券、期货合约罪
一、引言
目前，随着我国经济的不断发展，大宗商品电子交易市场开始在我国兴起，根据其交易模式的不同，可以区分为现货预约购销交易模式、现货电子交易模式和仓单交易模式三种。而其中的现货电子交易模式，则是目前随着互联网金融的高速发展而发展地最快的一种。但是目前，网络上出现了大量做市商模式的现货电子交易平台，打着高收益、高回报的幌子诱惑投资者加入，平台五花八门，手法多种多样，投资品种千变万化，但是本质特征就是现货电子交易平台不直接出面，通过招募做市商负责承包平台的交易品种，并进行操盘。投资者在平台开户之后，即有分析师向投资者提供并且分析行情，带领投资者在平台操作，并且让投资者赚钱，业内又叫“送金”；此后，很多投资者开始加大资金投入，平台和做市商则通过各种形式的后台操作手段操控价格走势，让投资者血本无归，此即所谓的“杀客”。公安部自去年6月开始，先后组织多批次打击行动针对网上大宗商品现货交易予以集中打击以来，国内集中爆发了一大批所谓的现货电子交易平台诈骗案件 。但是目前，对在此类案件犯罪手法的定性以及刑法适用方面，司法机关面临也面临着诸多的分歧，从中也折射出相关刑事立法的缺陷和不足。本文仅就南京亚太平台案这一非常典型现货电子交易平台案件为例，对其定性作出一定的研究。当然，实践中也有打着现货电子交易平台的幌子纯粹诈骗被害人钱物的案件，此类案件中交易只是虚构的事实，是行为人骗术的一种，其与本文所指称的“送金杀客”无涉，不属本文所讨论的范围。
二、案情以及司法机关的相关观点
南京亚太电子交易中心有限公司（以下简称“亚太平台”）成立于2009年10月，是由江苏省金融办核准、江苏省经济和信息化委员会重点扶持的合法大宗化工产品现货电子商务平台，该公司主要从事现货电子交易，其经营模式兼具现货和期货市场交易的特点，交易品种为化工类产品。2012年7月，时任公司总经理的谢桥决定引入合约代理商制度（做市商制度），即由具备一定实力和信誉的独立的经营法人作为特许的合约代理商，将交易品种外包，由其不断向公众投资者报出某些特定货物的买卖价格（即双向报价），并在该价位上接受公众投资者的买卖要求，以其自有货物与投资者进行交易。买卖双方不需等待交易对手出现，只要有做市商出面承担交易对手方即可达成交易。2012年7月至2013年6月，南京亚太先后招募李星达、杭卓、方文彬、唐鹏等人为做市商，将交易品种甘油、双氧水、甲醛、木糖醇、草酸、液碱等分别承包给李星达、杭卓、唐鹏、方文彬等人。期间，南京亚太为李星达等提供专门账户，提供400万至800万不等的抵顶资金（没有办理抵押手续），并为其提供收盘数据和即时数据，帮助李星达等人活跃市场、操控品种价格。并约定，李星达等做市商商所获取收益的15%以手续费形式提交南京亚太，作为应交上市费用及免收做市手续费的抵充。同时，李星达、杭卓、唐鹏、方文彬分别招募操盘手和下级代理商，其中存在诱骗客户投资，通过先发送行情让客户赚钱（“送金”），骗取客户信任后诱骗客户加大投资，后通过操控品种价格故意诱导客户亏损（“杀客”）骗取资金的行为。
检察机关认为，作为做市商的各被告人以非法占有为目的，结伙采用虚构事实、隐瞒真相的方法诈骗他人财物，构成诈骗罪。
三、亚太平台的相关做市商不构成诈骗犯罪
该案之中，检察机关的一个重要观点就是，亚太平台的做市商，通过“送金”的形式先让客户盈利，使得客户误以为加大投资之后可以获取到更高的回报。于是在客户追加投资之后，通过反向操作等方式进行“杀客”，认为这就是诈骗犯罪中虚构事实隐瞒真相、骗取客户财物的诈骗行为。笔者认为，固然在实践中已有相近似案例以诈骗类犯罪定处，但是这样的结论显然存在问题。诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物的行为。通常认为，该罪的基本模式为：行为人以非法占有为目的实施诈骗行为——被害人产生错误认识——被害人基于错误认识处分财产——行为人取得财产——被害人受到财产上的损失 。本案中，做市商及其下级代理商通过向客户提供虚假行情并操纵市场价格导致客户亏损的方式从中获利的行为与诈骗行为有本质的不同，现货交易平台做市商送金杀客的行为不能构成诈骗罪，检察机关的指控不能成立。
（一）做市商的行为不属于刑法视角下虚构事实隐瞒真相的欺骗行为
众所周知的是，诈骗犯罪之中的虚构事实隐瞒真相的欺诈，必须是以某种虚假的事实作为欺诈的内容，使他人产生错误并导致处分财物 。如果行为人实施了某种欺骗行为，但其内容不是使得对方作出财产处分行为，便不属于诈骗罪中的欺骗行为 。在该案之中，亚太平台以及相关做市商虚构事实隐瞒真相的目的在于吸引顾客加入平台投资交易，通过赚取手续费以及交易买卖差价盈利，而不是直接占有顾客所缴纳的保证金。同时在客观上，客户交纳保证金后，可以正常交易，按照交易数量支付手续费也是双方约定并共同执行的，更重要的是客户可以正常的出金，即当客户欲提取账户内资金时，行为人往往能够如约支付。那么在该案之中，做市商的所谓虚构事实隐瞒真相的行为，仅是向投资者强调加入平台后会得到可观的收益，其目的与后果，其实仅是吸引客户前来追加更多的投资，而非诱骗投资者之后，使得陷入错误的投资者将财产直接交付给做市商，其行为也不会导致直接法益侵害危险的发生。那么在这一客观事实下，做市商的行为当然地不属于刑法视角下虚构事实隐瞒真相的欺骗行为，而仅仅只是民事欺诈行为。
（二）客户不存在诈骗罪中所必须的陷入错误后的交付行为
检察机关对于客户交付行为的观点是，不管是投资者是想投资也好，还是基于其他原因，正是因为受到做市商的蒙骗，其才将财产交付给平台，已经使得其财产处于高度的危险之中，投资者已经陷入任意被做市商和交易平台宰割的境地，在这一前提下，这个就是交付行为，是做市商能够非法取得财产的前提。
但是笔者认为这一观点显然是站不住脚的，行为必然是主观和客观的相统一，仅有客观行为而无主观意志支配，显然并非刑法视角下的行为。诈骗罪的本质在于骗取他人的财产，骗取是在对方陷于错误的基础上，得到其财物或者财产性利益的，也就是说对方的错误与行为人取得财产之间必须要有因果关系，否则，就不能称之为骗取，而表明两者之间有因果关系的重要环节就是被欺诈者的交付或者处分行为。如果缺少被欺诈者的交付或者处分行为，即使被欺诈者陷于了错误，并且行为人也取得了财产，那也表明两者之间没有因果关系，不可能构成诈骗罪。而根据刑法理论，诈骗罪中处分意思必要说是通说，也即，被欺诈者陷于错误之后，接着便会交付或者处分其财产，这种在错误意思支配下所实施的交付行为是诈骗罪的必备构成要件要素。而在亚太平台一案中之中，投资者根本就没有处分财物的意识。在该案之中，做市商及其下属代理商向投资者先提供正确行情取得信任后故意提供虚假信息诱导客户错误交易，的确有虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为。但是，与诈骗罪中诈骗模式不同的是，一方面，诈骗罪中被害人是基于错误认识而做出财产处分行为，其财产基于被害人的交付而归犯罪人所占有；而本案中，被害人基于错误行情所做出的并非财产处分行为，也没有转移财产占有的意识，对于投资者来说，其将财产投入平台，并非是将财产作出处分，而是一项投资、交易行为，这一交易行为作出后财产也不是由做市商等人所占有。如果以对方的行为直接造成了自己财产上的损害为由，认定为交付（处分）行为成立，显然是不妥当的 。而且客户所根据的是平台大盘走势所进行的买涨买跌的操作，且完全是自行操盘，不存在代客理财、由亚太公司人员进行操盘的情况，客户完全可以自由选择继续投资还是退出投资，如果客户要求退出投资，公司会将客户账户内剩余的金额全部返还给客户。那么在这一前提下，又如何存在交付的行为呢？检察机关的认定显然毫无依据。
（三）做市商的取财行为不符合诈骗罪中行为人骗取财产的特征，做市商行为的对象并非直接获取客户的资金，同时投资者所失与做市商所得并不对等，难以认定投资者损失的直接原因系做市商的欺诈行为
亚太平台一案之中，检察机关态度其实非常暧昧，其认可该案之中亚太平台的做市商确实未使用滑点、卡盘、软件上做手脚、幕后直接在服务器上修改价格等直接的手段非法获取投资者的资金，但是认为该案之中，做市商的诈骗手法有别于典型的诈骗，该案之中的被告人所采用的是客损模式，其取财的方式不是简单地直接非法占有被害人的部分或者全部现金，而是不断地通过买入卖出的形式，根据平台所提供的客户的持仓信息，甄别出拥有大额持仓的投资者，再根据客户所持仓位的方向，操控价格往相反的方向上升或者下降，使得客户大幅度亏损，以实现所谓的精确的“点杀”，而亏损的资金即变成做市商的利润，虽然手法比较高明，但是本质与直接取财并无二致，不能掩饰其非法占有的主观目的，故亚太公司做市商的行为构成诈骗罪。
笔者认为，检察机关的这一观点不符合现货电子交易平台的原理，做市商的取财行为并不符合诈骗罪中行为人骗取财产的特征。
首先，笔者认为，检察机关一直没有真正弄清楚现货电子交易平台的原理，错误地或者说一厢情愿地认为做市商和投资者所形成的就是非此即彼截然对立的关系，做市商是和投资者通过对赌来进行博弈，你买涨我就买跌，你买跌我就买涨，反正就是不让你获利。笔者认为，这一观点是根本站不住脚的，因为在整个平台之中，存在着大量的客户，其建仓的方向是不可预期的，客户既有可能与做市商的方向一致，也有可能与做市商的方向完全相反；如果客户与做市商的方向一致，其有可能赚钱，而如果与做市商的方向相反，则其就有可能亏钱，因此事实上，做市商在操控品种价格时，其对于能否盈利，其实并不存在百分之一百的把握，事实上，该案之中不可否认确实有不少客户亏损严重，但是不少客户却因此获利。
其次，从现货电子交易平台原理出发，做市商操控价格来进行所谓的杀客，有且仅有两种情形。
第一种情形就是，针对某个客户，假设该客户是买涨的，那么做市商利用资金优势进行相反的操作，那么在这个前提下，固然做市商所针对的客户可能会亏损的，但是不能忽视的是，市场是错综复杂的，既存在与做市商操作方向相反的客户，同时也存在与做市商操作方向一致的客户，那么在所谓的点杀的情况下，做市商就是以让更多的客户去获益为代价，使得部分或者个体的客户亏损，这在事实的操作上，是不可能进行的。所谓的我想杀谁就杀谁，是以我作为做市商受到更大的损失为前提的。在犯罪收益和犯罪成本不对等、甚至是犯罪收益要远远小于犯罪成本的前提下，以非法占有为目的的诈骗犯罪能否成立？显然是不能的。这个第一种情形事实上是绝对不可能发生的。而且，做市商进行操盘以控制价格，所根据的重要依据是平台的多空平衡，所针对的必然是整个整体的宏观的亚太交易平台，而不可能是针对单独的微观的个体。市场这么大，我盯着单个几个个体客户，显然是只盯着芝麻，不看西瓜，这从常理上来讲也不可能发生。
第二种情形，就是如果做市商要通过操控价格来故意让投资者亏损，就是需要做市商利用发布虚假的信息等手段，将所有的投资者诱骗至与做市商完全相反的方向。请注意，必须是全部，否则完全可能造成部分受损部分收益的情况。形成事实上的客户和做市商对赌的情形，如果全部客户买涨，那么做市商就买跌；如果全部客户买跌，那么做市商就买涨。在这种情形下，笔者承认，这样做可以杀客这没有问题。但是笔者同样认为，如果这么做，根据现货电子交易平台的原理，唯一的结果就是交易品种的多空平衡被打破，电子交易平台的交易品种的价格远远背离市场正常价格，而且在这样的情形下，除了做市商之外，是不可能有客户能够盈利的，而这个肯定是与该案的客观案情不符的。同时，在电子交易平台多空平衡被打破、交易品种价格远远背离市场正常价格的前提下，潜在的投资者必然会认识到其中所蕴藏的风险，其当然性地会选择观望，这对于做市商来说就是杀鸡取卵的短视行为，客观上也不可能发生。
此外，笔者认为，诈骗罪中被害人是基于错误认识而将其财物交付于犯罪人，因此被害人所失就是犯罪人所得，两者数额一致；而本案中，被害人基于错误认识而交易所损失的财产数额不定，这与被害人何时退出交易有关，并且，被害人所损失的数额并不等于做市商等人所获利的数额。因为在同一交易平台上，存在众多交易者，在做市商等人诱导被害人进行错误交易并操控市场价格的过程中，其他交易者也在进行正常交易，期间部分交易者获利，部分交易者亏损，而做市商等人所获得的收益是该品种交易市场中所有交易者的总体亏损，与被害人的亏损数额并不直接对应。因此，本案所指控的行为模式与诈骗罪的行为模式有本质不同。
（四）将亚太平台及相关做市商认定为诈骗犯罪，也不符合诈骗罪的立法价值取向
笔者认为，众所周知的是，现货电子交易市场是高风险的投资市场，与证券及期货市场相类似，交易者进入该市场本身属于高风险的投资行为，交易者自身应当具备相应的风险意识，对自己的投资盈亏承担一定责任，因为对于电子交易平台来说，其所面对的客户，其自然假定是属于具有一定的现货电子交易投资经验的个体，而非对此一无所知的普通民众。同时，刑法对该类市场中不当行为的规制也与普通领域不同，体现出对其较为宽缓的刑事政策，事实上应当对这种欺诈的行为予以更多的刑法上的容忍。固然电子交易平台中确实存在着一定的虚构事实隐瞒真相的欺诈行为，但是这与构成诈骗犯罪是属于两个层面的问题，不能仅因其交易过程中存在一定的诈欺因素就认定其构成诈骗犯罪。生活与刑法同在、市场进诈骗退、投资抵触刑罚、有投机无诈骗，尤其是在投资领域，为了让投资市场保持博弈本性，刑法对欺诈行为的容忍度较高，对财产权实行弱保护，诈骗罪的适用范围相对萎缩；对于这种谋求超高回报的投机行为，法律更是不应注重保护其财产权 。金融交易存在欺诈因素与其行为构成诈骗犯罪属于两个层面的问题，不能仅仅因为行为具有欺诈因素就认定其构成诈骗犯罪。正如有学者指出，对生活、市场、投资和投机领域应分别适用不同的欺诈标准。在上述领域中，重点保护财产权的诈骗罪范围呈现出不断缩小的状态，即，因为，既然参与者认识到了欺诈风险，在自身财产受损时，就不能成为诈骗罪的被害人 。
综上所述，笔者认为亚太平台以及相关做市商的行为仅系民事欺诈行为，其行为依法不构成诈骗罪。
四、因现货电子交易平台不属于证券或者期货范畴，其不构成诱骗投资者买卖证券、期货合约罪
在该案的审理过程中，鉴于该案之中亚太平台的相关做市商确实存在着通过欺诈的方式诱骗投资者在电子交易平台开户投资入场交易的事实，曾有辩护律师提出本案或可构成诱骗投资者买卖证券、期货合约罪。根据刑法的规定，该罪名法定最高刑仅十年，相较于诈骗罪无期的法定最高刑，显而易见该罪名属于轻罪，在面对可能的重刑时退而求其次，以较轻罪名进行轻罪辩护，也不能说没有可取之处。但是笔者认为，该辩护观点不能成立。
（一）现货电子交易平台不属于证券或者期货范畴
诱骗投资者买卖证券、期货合约罪是指证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司的从业人员，证券业协会、期货业协会或者证券期货监管管理部门的工作人员，故意提供虚假信息或者伪造、变造、销毁交易记录，诱骗投资者买卖证券、期货合约，造成严重后果的行为。法律对于该罪名的主体以及行为对象已经作出了明确限定，即必须是证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司的从业人员，证券业协会、期货业协会或者证券期货监管管理部门的工作人员，也即该罪名的适用领域，必须是在证券和期货行业之中。显然，鉴于该案之中的亚太平台既不属于证券，也不属于期货，显然并不符合诱骗投资者买卖证券、期货合约罪的构成要件，是不能适用刑法对于诱骗投资者买卖证券、期货合约罪的规定的。
（二）对刑法罪名的解释和适用不能超越罪刑法定原则
对于笔者这一观点，坚持构成诱骗投资者买卖证券、期货合约罪一说的部分论者也提出反驳意见，认为社会是不断发展的，刑法也应当与时俱进，刑法在立法之初，就具有一定的弹性，存在可以解释的空间，而且在1999年刑法修正案对该罪予以重新定义和明确之时，现货电子交易平台事实上还尚未出现，但是该罪名保障金融投资市场正常的交易管理秩序和其他投资者的利益价值取向中显然是已经涵盖了这一内容，将现货电子盘交易列入该罪名的规制范围，也应当是立法者立法目的应有的题中之义，因此完全可以通过对刑法的扩大解释，将该案中的亚太平台的行为纳入该罪名的适用范围。
笔者认为，这样的观点同样难以成立。
首先，刑法固然需要具备一定的弹性和解释空间，以满足不断发展的社会的需要。但是，诱骗投资者买卖证券、期货合约罪该罪名采用的是明确的叙明罪状，即必须是证券或者期货行业，在证券和期货之后并无一个“等”字，因此笔者认为立法者事实上已经进行了精准的限定，立法者在完全可以通过以一个“等”字以表达可能表示列举未尽、给其他类型案件适用该罪名留下一定的空间的前提下，放弃进行规定，显然所表达的含义也就是仅限于此，这本身就是立法机关意图限缩该罪名适用范围的体现。因此，从立法原意的角度来说，不应当认为现货电子交易可以纳入该罪名的范围。
其次，罪刑法定原则是刑法的铁律，任何入罪的解释必须以不违反该原则为前提，在刑法并未明确规定现货电子交易与证券交易和期货交易一样可以适用该罪名的前提下，将该案解释为诱骗投资者买卖证券、期货合约罪，显然并非所谓的扩大解释，而应当是违法的类推解释，显然是不能成立的。固然这样的类推有利于当事人，但是显然还是属于“有罪类推”，显然是不符合罪刑法定原则的要求的。
此外，坚持构成诱骗投资者买卖证券、期货合约罪一说的另外有一部分论者着眼于该平台采用的类期货性质的交易方式，比如标准化合约，集中竞价，电子撮合等形式，认为亚太电子交易平台虽然名为现货交易，但是事实上采用期货市场的部分运行机制和交易方式集中进行远期标准化合同交易，实际上就是期货交易，其原因就是由于期货交易严格管制的现状决定了能够进入期货市场进行交易的商品非常有限，大量的商品可能因无法进入期货市场而不得不继续曝露在远期价格波动的巨大风险当中，故而借由现货交易的名义，以达到实质上的期货交易的目的，但是笔者认为，这样的观点与客观事实和法律相悖，也不能成立。而且笔者认为这个观点，从辩护律师的角度来说其实是非常危险的，如果这一观点成立，那亚太平台构成的就不是诱骗投资者买卖证券、期货合约罪，而应当是非法经营罪了（关于该案能否构成非法经营罪，笔者将在后文予以详尽阐释）。此外，从理论的角度来看，诱骗投资者买卖证券、期货合约罪中的期货合约，能否包括变相期货，这也是值得研究的问题。
五、因其合法资质属性以及现货交易平台的属性，不能认定其构成非法经营罪
在该案审理过程中，也曾有部分司法机关的论者认为亚太电子交易平台采用的保证金制度、强制平仓制度、当日无负债制度等交易规则与期货交易部分特征相同，交易市场所组织的现货交易与《电子交易规范》中规定的大宗商品电子交易存在重大区别，且未经期货管理部门的批准，故该交易名为现货交易，而在实质上显然属于非法的变相期货交易，根据刑法的规定，该案可以定性为非法经营罪。笔者认为这一观点不能成立，亚太平台并不构成非法经营罪。
（一）亚太平台虽有部分期货交易的特征，但是从其本质上来说依然属于大宗商品中远期交易的现货交易平台，其既非期货，也非变相期货
1、不能认为现货交易平台具有一定的期货属性即认定其属于变相期货
笔者认为，持非法经营罪论点的论者的思维依然停留在国务院2007年颁布的老《期货交易管理暂行条例》对于变相期货交易机制特征的规定中，显然是错误的。2007年4月起施行的《期货交易管理条例》第八十九条对变相期货作了明确定义：“任何机构或者市场，未经国务院期货监督管理机构批准，采用集中交易方式进行标准化合约交易，同时采用以下交易机制或者具备以下交易机制特征之一的，为变相期货交易：为参与集中交易的所有买方和卖方提供履约担保的；实行当日无负债结算制度和保证金制度，同时保证金收取比例低于合约标的额20%的”。这是多年来国家权威部门对变相期货最为清晰的定义，那么根据07年的期货交易管理条例，只要是未经国务院期货监督管理机构批准，采用集中交易方式进行标准化合约交易，并且采用了类期货交易特征的，就属于变相期货。但是，《国务院关于修改〈期货交易管理条例〉的决定》中明确，期货交易是指采用公开的集中交易方式或者国务院期货监管机构批准的其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易标的的交易活动，在这一意见中删去了了有关“变相”期货交易的规定，主要是基于“未经依法批准的即为非法期货交易活动”的考虑，因此不再对变相期货交易另作规定 ，任何违反国家规定，非法经营变相期货交易的行为，都应该受到刑法的规制。因此，笔者认为，对于现货交易平台到底是否属于变相期货的事实的认定的落脚点和重心，即已经从原来的是否具有部分期货的特征，转变为其是否经过有权部门审批、是否具有合法资质了。那么从《期货管理条例》这一认定是否属于变相期货、是否应当以刑法中的非法经营罪追究刑事责任的核心来看，在事实上明确表达出一个价值取向就是，并非电子交易平台具有期货交易的部分特征就属于变相期货，而应当审查其是否具有一定的合法审批的资质。因此笔者认为，不能因为该案之中的亚太平台具有一定的期货属性即认定其属于变相期货。
此外，按照司法实践惯例，对于以非法经营罪定案的变相期货案件，均应当由证券监督管理机关出具相应的变相期货的认定，而在该案之中，证券监督管理机关也未就该案之中亚太平台的行为是否属于变相期货做出明确的认定，因此笔者认为亚太平台交易到底是否属于变相期货，也欠缺权威机构出具的有力的认定。但是该部分持非法经营罪观点的论者为了证明亚太平台属于变相期货，还引用了学者的观点，认为“《宪法》第126 条规定，人民法院依法独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉，案件定性是一个法律适用的过程，是审判权的重要内容，要求行政主管部门对个别案件的定性意见作为定案前提的做法违背了上述宪法原则 。”但是笔者认为，这一观点依然难以成立，《期货交易管理条例》第5条规定：“国务院期货监督管理机构对期货市场实行集中统一的监督管理。国务院期货监督管理机构派出机构依照本条例的有关规定和国务院期货监督管理机构的授权，履行监督管理职责。”由此可见，根据《期货交易管理条例》第89条规定，认定变相期货的有权机关是中国证监会，除此之外，包括司法机关均无权认定，为保证认定变相期货法律标准的全国统一，由中国证监会对期货市场实行集中统一的监督管理是落实、执行期货监管法规的基本要求，以免影响了对变相期货的查处、打击力度，使扰乱期货市场秩序，危害投资者利益的行为不能得到纠正 。
2、在现货交易中引入部分期货交易的交易手法具有正当性
笔者认为，现货行业毕竟还是一个发展中的新兴行业，引入部分期货交易的交易手法，对于促进整个行业的发展具有重要的意义，如果只要有一定的期货特征，就认定其系变相期货而应当予以取缔，这样的观点事实上抹杀了现货电子交易存在的合法性基础。在我国市场经济高速发展的情况下，为完善现货交易机制，其往往会借鉴期货交易的一些创新机制，如集中竞价、电子撮合等，以更好地凸显现货交易市场的价格发现功能。不能因为现货电子盘的交易方式类似于期货，就认定其属于期货，这显然也是毫无依据的。无论是经过审批的期货交易，还是交易当事人量身定做的场外衍生交易，监管机构的监管重心应当侧重于交易当事方信息披露充分与否、是否具备履约能力以及性质上是否具有欺诈性与误导性。而非仅仅只是形式性的审查就可以认定是否属于变相期货，这显然是不客观、不实事求是的。作为一种可以有效降低价格发现成本和履约成本的市场“利器”，尽管是由期货交易首先发现并使用，但这并不能成为其独占这一先进的交易方式的理由，通过立法的形式认定但凡利用此交易机制者非“正当期货”即“变相期货”的做法更是舍本逐末 。在2012年《国务院关于修改〈期货交易管理条例〉的决定》中，事实上也明确体现出了这一价值取向。
3、现货电子交易和期货交易本身的界限即在模糊
根据《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》中对于大宗商品中远期交易的定义，是指以大宗商品的标准化合约为交易对象，采用电子化集中交易方式，允许交易者以对冲平仓方式了结交易而不以实物交收为目的或不必交割实物的标准化合约交易，根据这一定义，事实上以转移交易标的物所有权为目的的为现货交易、以风险规避或者投机牟利为目的的为期货交易为标准来区分现货和期货交易的标准已经过时，现货交易和期货交易本身的界限已经在模糊。而根据商务部出台的《大宗商品中远期交易市场管理办法（草案）》，固然该管理办法尚未正式施行，但是其中也已经明确表达出的一个价值取向或者意思就是事实上国家已经将大宗商品电子交易市场定位于介于期货市场和纯现货市场之间的模糊地带，甚至是带有更为明显的偏期货交易的特征。因此笔者认为单凭现货交易是否具有期货交易的特征来认定是否属于变相期货，这一观点显然也有失偏颇。
（二）南京亚太平台拥有合法的资质，系经国家有关部门批准，在这一前提下即阻却非法经营罪的成立
目前，现货电子交易行业在国家层面尚无明确的法律、法规进行规范，仅能在《期货管理条例》第八十六条中找到痕迹，即不属于期货交易的商品或者金融产品的其他交易活动，由国家有关部门监督管理，不适用本条例。目前看来，国内现货电子交易市场国家层面的行业主管部门是由商务部、证监会、工信部等部委组成的一个跨部门的部际联席会议，各省的行业主管部门是省金融办。在该案中，亚太电子交易平台是经过江苏省金融办批准的具有合法资质的电子交易平台。此外，在2013年，江苏省政府根据《关于清理整顿各类交易所切实防范金融风险的决定》的整顿，对江苏省范围内各个现货电子交易进行了大范围的整顿，而亚太平台正是在这一番清理整顿中得以幸存，并得以继续运行。前文也已经讲到，对于现货交易平台到底是否属于变相期货的事实的认定的落脚点和重心，即已经从原来的是否符合期货的特征，转变为其是否经过有权部门审批、是否具有合法资质了，那么既然亚太平台系经过有权部门审批，并且在清理整顿之后依然予以保留的前提下，显然因其具有合法的资质，直接阻却非法经营罪的成立。
（三）利用非法经营罪来评价该案，无法精准地揭示该案的核心特征
笔者还认为，以认定亚太平台下的做市商所从事的系变相期货交易、并以非法经营罪来评价该案，也无法揭示该案之中非常明显的欺诈的特征。亚太平台做市商送金的最初目的，事实上就是采用送金这一欺诈手法引诱他人参与交易，以谋取利益。而以非法经营罪这一单纯的行政犯罪罪名来评价本案，显然是没有抓住该案之中欺诈这一核心特征，而如果未对此行为作出评价的话，司法认定难免出现偏差。
五、结语
综上所述，在亚太平台一案中，对于该案之中亚太平台做市商行为性质的刑法学认定，其实处于一个“多边难靠”的尴尬境地，其行为或许符合部分刑法罪名的特征，但是如果从某个罪名的全部构成要件来综合考量，则因为缺乏关键性的构成要件而难以成立。因此如果仅仅从这一案件的法律本身角度来考量，仅凭罪刑法定原则，完全可以以无罪来终结该案，使得该案回归到原本的行政法的维度上来。但是在现实中却总不尽如人意，就好像某些司法人员所认为的，当前稳定压倒一切的政治背景下，司法活动的首要任务是定纷止争、平访息诉、化解社会矛盾、维持稳定大局。尽管依法办案已成共识，尽管法治大原则（刑法领域即罪刑法定原则）与维稳的政治任务大部分情况下不冲突，但少数个案中，纯粹三段论逻辑得出的结论可能不利于稳定，甚至可能引发更大的难以预测的后果。此时，司法人员若简单地坚持罪刑法定而不考虑后者，则非明智之选 。正是在这种思想的支配下，多少无罪案件以有罪结果而告终，也正是这种思想的支配，才使得亚太平台一案延宕至今已近两年，一审判决依然遥遥无期的根本原因。这也正是为何罪刑法定原则在我国已经确立近二十年，而直到今天，广大法律工作者，包括律师仍在为罪刑法定原则能够更加切实有效地适用实施而努力。不过笔者相信，随着我国社会的进一步发展，罪刑法定原则所包含的深深的精神内涵将为司法机关所信仰，其精神内核也会被民众理解和接受，平衡社会与个人，国家与个体之间的利益关系，以便更好地保障我国公民的自由和权利。
注释：
1、搜狐新闻：《公安部打掉百余诈骗平台，抓获嫌犯2000余名》，http://news.sohu.com/20150402/n410685774.shtml。
2、张明楷：《刑法学》，第四版，法律出版社2012年版，第889页。
3、刘明祥：《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社，2001年版，第56页。
4、张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社，2007年版，第58页。
5、刘明祥：《论诈骗罪中的交付财产行为》，《法学评论》，2001年第2期。
6、参见高艳东：《诈骗罪与集资诈骗罪的规范超越：吴英案的罪与罚》，《中外法学》，2012 年第2 期。
7、张勇、张雅芳：《非法经营黄金期货交易的刑法规制》，《云南大学学报法学版》，2013年第6期。
8、中新网：《缺乏规范大宗商品中远期交易市场将纳入统一监管》，http://www.chinanews.com/fortune/2012/11-05/4302859.shtml。
9、于书生：《非法代理境外黄金合约买卖与变相期货交易的认定》，《人民司法》2011 年第8 期。
10、周洪波：《变相期货”规定的立法完善》，《中国检察官》，2010年第06期。
11、李曙光、周洪波：《非法经营罪之“变相期货”的司法与立法》，《中国检察官》，2010年第06期。
12、张伟，吴晓峰，赵宇：《法外投机交易刑法介入必要性之反思——“地下炒金”刑事治理实践之规范内评析与规范外反思》，《政治与法律》，2013年第11期。
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