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吴进启:P2P网络借贷平台的运营模式及刑事、民事法律风险

发布时间:2016-11-16 12:53:20 浏览次数:540

P2P信贷是一个外来词汇,最早出现在英国,P2Ppeer_to_peerperson_to_person的简写,可翻译为个人对个人,所以也称为“人人贷。近年来,我国P2P网络借贷平台发展迅速,为个人、中小企业融资提供了新的渠道,满足了市场主体多样化的融资需求。由于相关法律法规和监管规则尚未完全落地,缺乏市场准入门槛等因素的存在,国内P2P行业在快速发展的同时,也伴随着不少问题,劣质平台众多,提现困难、非法集资、“跑路”等事件频发。根据有关方面不完全统计,截至2016630日,全国运营的P2P借贷平台共4567家,2016年上半年P2P行业总成交额8264亿,预计2016年全年成交额可达到1.8万亿左右。问题平台数量2461家,占平台总数的比例达53.89%

2015 7月,中国人银行等十部委发布《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》,特别是20168月《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》的发布,意味着P2P 行业将进入细化监管的阶段。随着监管细则的逐步落实,P2P 网贷行业将进行一轮全面的大洗牌,大部分的 P2P 网贷平台企业将会遭受巨大的生存压力。同时 2016 年我国经济仍有下行的趋势,平台难以获取优质的资产,可能会遭受资产荒问题的困扰。面对如此严峻的形势,P2P网络借贷平台将何去何从?

一、国内P2P网络借贷平台主要运营模式

2006年开始P2P网络借贷平台在我国得以迅速发展,在与国际模式接轨的同时也存在发展创新,出现了多种不同类型的运营模式,理论上对运营模式的分类方法也不尽相同。以下根据网络借贷平台在借贷关系中作用的不同,将当前存在的融资平台分为以下四种模式:纯平台交易模式、债权转让模式、平台/机构担保模式、平台自融模式。

(一)纯平台模式

 纯平台模式是借贷双方通过网贷平台直接接触而达成交易,也是传统意义上的P2P网络借贷交易。在该模式下,网贷公司提供交易平台,借贷双方发布信息并自行配对,出资人将资金通过网贷平台账户转到借款人账户。交易成功后平台收取借款人一定比例的居间服务费,借款人按期支付利息并在借款到期后偿还出资人本金。

(二)债权转让模式

债权转让模式是指借贷双方不直接签订借贷合同,而是通过与P2P网贷平台有关联的第三方先贷款给借款人,后由第三方将债权再转让给出借人的交易模式。从现实情况看,P2P网贷平台在其中往往进行期限错配,将原有的借款金额、借款期限、还款等合同条件进行更改,通过债权重组方式将债权分割出售。其中的第三方承担着职业放贷人的角色。

(三)平台/机构担保模式

担保模式是目前我国P2P网络借贷平台最常见的运营模式,具体包括平台自身担保与第三方担保两种类型。平台自身担保模式,是指由P2P网络借贷平台自身为出借人的资金安全提供担保。第三方担保,是指由担保公司、保险公司等为出借人的资金提供担保。从实践来看,还有一些平台既提取了相应的“风险保证金”,又同时有第三方提供的担保。

(四)平台自融模式

在平台自融模式中,平台通常向借款人虚构借款项目,所融资金供平台自身使用。平台的自融行为隐蔽性强,往往直至投资者兑付困难,平台出现严重问题时才会得以暴露。

    需要说明的是,以上只是对网络借贷平台的运营进行的简单的归类,不排除在现实中,同一P2P网络借贷平台,同时存在上述运营模式中的几种融资行为方式。

二、P2P网络借贷平台运营存在的刑事风险

2016年8月发布的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》(以下简称《办法》)对网贷平台的基本功能定位是信息中介而非信用中介的要求,据这一标准,当前会有相当数量的P2P网络借贷平台不合要求。违法违规的借贷平台的融资行为,不仅面临民事、行政方面的法律风险,而且还存在更为严厉的刑事法律风险。

(一)P2P网络借贷与非法吸收公众存款犯罪

非法吸收公众存款罪,是指非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的行为。其客观行为表现为两种情况:(1)非法吸收公众存款,即未经主管机关批准,面向社会公众吸收资金,出具凭证,承诺在一定期限内还本付息的活动。(2)变向吸收公众存款,即未经主管机关批准,不以吸收公众存在的名义,向社会不特定对象吸收资金,但承诺履行的义务与吸收公众存在相同,即都是还本付息的活动。

P2P网络借贷涉嫌非法吸收公众存款罪的风险,与其运营模式有一定的关联性。

纯平台模式,是较为典型、规范的P2P网络借贷交易,平台只做居间服务,并不介入投资人与借款人的民间借贷关系当中,P2P网贷平台不存在直接或间接归集资金问题(所谓的资金池),也不将融资项目的期限进行拆分及金额错配,一般不会涉及犯罪问题,是正常合规的P2P网络借贷交易形态。

担保模式中的机构担保模式(第三方担保),《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》对此并不禁止,因此,此种担保方式不存在涉及犯罪的问题。在平台担保模式中,P2P网络借贷平台用自身资金(或风险备付金)为投资人的资金提供担保,虽然这种方式违反了《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》第十条(三) 网络借贷信息中介不得直接或变相向出借人提供担保或者承诺保本保息的规定,但本文认为平台提供担保的违规行为,也只是行政或民商事法律范围内的问题,平台并不因此涉嫌非法吸收公众存款罪或其他犯罪。

债权转让模式存在较大刑事风险。在该模式下,与平台有关联的第三方(有些就是平台的工作人员),先将贷款发放借款人,然后再将债权转让给出借人。在转让前,平台一般会将债权款项进行期限拆分及金额错配,形成债权包或投资产品,并通过平台对外销售,以此吸收出借人资金。此种行为已明显违反了《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》第十条(六)网络借贷信息中介机构不得将融资项目的期限进行拆分的规定。如果不存在第三方资金存管措施,此种类型的平台容易形成资金池,由融资平台控制资金流向,使出借人的权益无法得到保护。此种模式违反了相关规定,破坏了金融管理秩序,客观以也存在变相吸收公众存款的行为,已涉嫌成立非法吸收公众存款罪的刑事风险。

也有观点认为,根据最高人民法院、最高人民检察院和公安部发布的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》中关于共同犯罪处理的规定,如果P2P网络借贷平台的相关责任人,为借款人实施的非法集资犯罪活动提供帮助,收取佣金或代理费的,平台相关责任人员与借款人之间可以形成共同犯罪,并以非法吸收公众存款罪追究相关责任人员的刑事责任。

平台自融模式或其他存在资金池的网络借贷平台,存在极大的刑事法律风险。《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》第十条 (一)网络借贷信息中介机构不得为自身或变相为自身融资;(二)不得直接或间接接受、归集出借人的资金(设立资金池)。如果出现到期不能兑付出借人的资金的情况出现,存在以非法吸收公众存款罪或其他犯罪被追究刑事责任的极高风险。

最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定,非法吸收或者变相吸收公众存款,主要用于正常的生产经营活动,能够及时清退所吸收资金的,可以免予刑事处罚;情节显著轻微的,不作为犯罪处理。由此可知,平台存在自融行为,如果所融资金用于生产经营的,存在不作为犯罪处理或者免于刑事处罚的可能性。浙江省高级人民法院《关于办理集资类刑事案件适用法律若干问题的会议纪要(三)》中存在相似的规定,对于行为人按生产经营规模所需吸收资金,并用于生产经营活动的,可不以非法吸收公众存款罪处理。

(二)P2P网络借贷与集资诈骗犯罪

集资诈骗罪,是以非法占有为目的,使用诈骗的方法非法集资,数额较大的行为。据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,只要客观上实施了非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的行为,主观上存在非法占有的目的,就以集资诈骗罪论处。具有下列行为方式之一,可以认定为有“非法占有的目的”:(一)集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例,致使集资款不能偿还的;(二)肆意挥霍集资款,致使集资款不能偿还的;(三)携带集资款逃匿的;(四)将集资款用于违法犯罪活动的;(五)抽逃、转移资金、隐匿财产,逃避返还资金的;(六)隐匿、销毁账目、或者搞假破产、假倒闭,逃避返还资金的;(七)拒不交代资金去向,逃避返还资金的;(八)其他可以认定非法占有目的的情形。

债权转让模式与自融模式的平台融资行为,本身存在涉嫌成立非法吸收公众存款罪的风险。如果平台管理者,将违规所融资金不是用于生产经营而是用于违法犯罪活动、挥霍、携款潜逃或上述其他行为方式的,会推定具有“非法占有的目的”,存在成立集资诈骗罪的风险。

(三)P2P网络借贷与非法经营犯罪

刑法中的非法经营罪,是指自然人或者单位,违反国家规定,故意从事非法经营活动,扰乱市场秩序,情节严重的行为。某些“异化”不合规的P2P网络借贷行为存在成立非法经营罪的风险。

《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》第十条 (三)网络借贷信息中介机构不得直接或变相向出借人提供担保或者承诺保本保息。《融资性担保公司管理暂行办法》第8 条第3 款的规定,任何单位和个人未经监管部门批准不得经营融资性担保业务。有观点认为,一些P2P 网络借贷平台在未经有关监管部门批准的情况下,擅自开展融资性担保业务的行为符合非法经营罪的构成要件,属于非法经营罪中“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。此种行为与非法经营罪第3项“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的”规定的行为方式具有同质性。以非法经营罪追究刑责不存在任何障碍。

(四)P2P网络借贷与洗钱犯罪

洗钱罪,是指明知是毒品犯罪、黑社会性质组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益,通过某种手法将非法资金变成貌似合法资金的行为。

P2P网络借贷的资金来源于社会上的出借人,由于平台缺少对资金来源的审查手段,借贷平台存在被用作洗钱工具的风险。从目前P2P网络借贷平台的运营情况看,可能涉及洗钱的情形主要存在以下几种情况:(1)出借人涉嫌洗钱。出借人将非法所得的资金分批次地出借给平台的借款人,从而大额的非法资金被分割成若干份小额资金,通过网络平台贷出去再回收的方法将其转变为合法财产。(2)平台运营商涉嫌洗钱。比如平台明知出借人的出借的资金属于洗钱罪上游犯罪的所得资金,或者平台运营商设立P2P网络借贷平台的目的就是为了洗钱。(3)其他利用P2P网络借贷平台洗钱的情况。P2P网络借贷平台对于借款人审查较为严格,对出借人的审核较为宽松,故存在P2P网络借贷平台的成为他人洗钱工具的可能性。

也有观点认为,据国内P2P网络借贷平台不同的“异化”模式,借贷平台、平台的经营者还存在涉嫌成立,擅自设立金融机构罪、擅自发行公司、企业债券罪、诈骗罪、合同诈骗罪等刑事风险。

三、P2P网络借贷平台运营存在的民事风险

所谓网络借贷平台运营存在的民事风险,就是平台可能要承担的民事责任。不同的平台运营模式,因平台与借款人、投资人之间民事法律关系不同,平台可能承担的民事责任也不相同。

(一)纯平台模式下的民事责任

纯平台模式下,P2P网络借贷平台与借款人、出借人之间系居间合同关系,其基本义务是促成交易、提供服务,并就此服务收取一定的报酬。

当借款人发生逾期、逃债等违约行为致使出借人利益受损时,平台是否应承担责任以及承担何种责任?存在以下三种观点:第一种观点认为平台不承担责任。P2P网络借贷平台作为居间人,只应承担形式审查义务,形式审查借款人资信状况和如实披露借款人信息。借款人出现逾期、逃债行为,是一种市场交易风险,平台对此不应承担责任。若要求平台承担对借款人的资信状况进行实质性审查的义务,则审查成本过高,这与平台收取的只是借贷较低比例的佣金不相匹配。第二种观点认为,平台应对出借人的损失承担连带赔偿责任。平台作为居间人收取佣金,就应对借款人进行严格审核、风险控制。当借款人出现逾期或逃债的情形,表明平台没有尽到认真审核的合同义务,平台应就此承担违约责任,并赔偿出借人损失。第三种观点认为P2P平台应对出借人损失承担补充赔偿责任。P2P平台在居间交易中已突破了传统的居间义务。如果借款人出现逾期或逃债的行为,平台应与借款人一起对出借人的受损利益负责,承担补充赔偿责任。

国内纯平台模式下的P2P平台职能,已突破了传统的仅促成交易的居间人角色,平台应对借款人进行的资质审核、风险控制等被视为是平台基于居间人职能的延伸。如果P2P网络借贷平台不存在过错,则市场交易风险应当由出借人自身来承担。但如果运营中平台出现审核不严、信息披露有误等过错,致使出借人利益受损,平台应当就自身过错程度,承担一定的违约责任,其性质属于补充性赔偿性责任。对此种观点,在《合同法》及《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》中存在依据。《合同法》第四百二十五条第二款居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况,损害委托人利益的,不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》第三条第二款网络借贷信息中介机构承担客观、真实、全面、及时进行信息披露的责任,不承担借贷违约风险。意谓,中介机构不承担责任的前提条件,是客观、真实、全面、及时的信息披露。如果中介机构信息披露不客观、不真实、不全面,并且存在过错,则应承担责任,这与《合同法》所规定的“有过错应承担赔偿责任”条款在实质上是一致的。

亦有观点认为,界定和追究P2P网络借贷平台的民事责任,也可从消费者保护角度寻找依据。《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十四条第一款规定,消费者通过网络交易平台购买商品或者接受服务,其合法权益受到损害的,可以向销售者或者服务者要求赔偿。网络交易平台提供者不能提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式的,消费者也可以向网络交易平台提供者要求赔偿;网络交易平台提供者作出更有利于消费者的承诺的,应当履行承诺。网络交易平台提供者赔偿后,有权向销售者或者服务者追偿。第二款规定,网络交易平台提供者明知或者应知销售者或者服务者利用其平台侵害消费者合法权益,未采取必要措施的,依法与该销售者或者服务者承担连带责任。根据上述规定,可将P2P网络借贷平台视为网络交易平台,平台如果参与借款人虚假融资,出借人可以据《消费者权益保护法》的相关规定,要求P2P网络借贷平台承担连带赔偿责任。

(二)债权转让模式下的民事责任

在债权转让模式下与P2P网贷平台有关联的第三方,通常是平台内部的核心人员。其融资模式是,第三方先贷款给借款人,后由第三方将债权转让给出借人。

《合同法》第七十九条 债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人,但有下列情形之一的除外:(一)根据合同性质不得转让;(二)按照当事人约定不得转让;(三)依照法律规定不得转让。第八十条 债权人转让权利的,应当通知债务。一般而言,民间借贷合同债权并非性质上不得转让和法律禁止转让的债权,如果当事人并未约定禁止转让,则转让有效。

 有观点认为,在债权转让模式下,如果存在期限与金额错配,则不成立合同法意义上人债权转让,而应是P2P网络借贷平台或与其关联的第三方与出借人之间产生的新的借贷关系。《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》明确规定,网络借贷信息中介机构不得将融资项目的期限进行拆分。此种模式下,如果借款人发生逾期、逃债等行为,网络借贷平台或者第三方,应向出借人承担还款责任。

(三)平台/机构担保模式下的民事责任

《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》第十条第(三)项规定,网络借贷信息中介机构不得直接或变相向出借人提供担保或者承诺保本付息。可见,平台担保模式已被《暂行办法》明确否定,要求P2P网络借贷平台回归到信息中介的定位,实现平台的去“担保化”,但平台可引入第三方为出借人的资金提供担保。

 问题在于,如果P2P网络借贷平台公然违反规定,为出借人的资金提供担保,出现借款人逾期、逃债等违约行为致使出借人利益受损时,担保协议是否有效,平台是否应承担担保责任呢?《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》对这一问题给出了明确的裁判依据。上述《规定》第二十二条第1款,借贷双方通过网络贷款平台形成借贷关系,网络贷款平台的提供者仅提供媒介服务,当事人请求其承担担保责任的,人民法院不予支持。第2款规定,网络贷款平台的提供者通过网页、广告或者其他媒介明示或者有其他证据证明其为借贷提供担保,出借人请求网络贷款平台的提供者承担担保责任的,人民法院应予支持。可见,若平台违规为出借人提供担保的,担保协议有效,平台还是应承担相应责任。

(四)自融模式下的民事责任

自融模式平台,必然存在资金池。在20144月,中国银行业务监督委员会,给P2P企业划了不能碰的“四条红线”,其中之一就是不得搞资金池。20168月发布的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》明确规定,网络借贷信息中介机构不得直接或间接归集资金,并给予不合规定的网络借贷信息中介机构不超过12个月的整改期。为了解决平台存在资金池的问题,《暂行办法》第二十八条规定,网络借贷信息中介机构应当实行自身资金与出借人和借款人资金的隔离管理,并选择符合条件的银行业金融机构作为出借人与借款人的资金存管机构。在平台自融模式下,出现逾期、逃债行为,网络借贷平台向出借人承担还款责任,在情理之中。

四、P2P网络借贷交易的刑、民交叉问题

网络平台借贷交易中的刑、民交叉问题,是指现实中经常出现的P2P网络借贷平台或平台负责人因涉嫌非法吸收公众存款罪等与融资相关联的犯罪时,出借人与借款人之间的借款协议、债权转让协议、担保协议等相关合同文件是否还具有法律效力。

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中对此问题有较为明确的回应,其中第十三条第1款规定, 借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪,或者已经生效的判决认定构成犯罪,当事人提起民事诉讼的,民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定,认定民间借贷合同的效力;第2款规定,担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由,主张不承担民事责任的,人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度,依法确定担保人的民事责任。根据以上条款的内容,即使P2P网络借贷平台或平台负责人因涉嫌非法吸收公众存款罪或与融资相关联的其他犯罪,出借人与借款人之间的借贷协议,通常情况下应认定借贷协议有法律效力,担保合同亦有法律效力。早在2011年《最高人民法院公报》收录的一则案例,裁决结论是,非法吸收公众存款罪的成立,但不影响单个民间借贷协议及担保合同的法律效力,与最高人民法院民间借贷司法解释13条规定的基本精神相一致。

 

本文作者/ 吴进启  西南政法大学刑法学硕士  浙江靖霖律师事务所 律师

 

  【参考文献】

1、张明楷:《刑法学》,法律出版社20167月第5版。

2、殷华:《网络融资法律问题研究—以金融消费者保护为中心》,法律出版社20163月第1版。

3、刘宪权、金华捷:《P2P网络集资行为刑法规制评析》,《华东政法大学学报》2014年第5期。

4、李敏,《P2P网络借贷中的民法问题》,《重庆邮电大学学报(社会科学版)》2016年第5期。

 

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