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陈奕奕:支付煲?支付鸨? 支付包?——浅析支付宝新功能的法律风险

发布时间:2016-11-30 10:32:34 浏览次数:314

微信朋友圈又被刷屏了,这次居然是因为支付宝的一个名叫“圈子”的玩法。

 

引爆点一:这么一款严肃的支付软件竟然被一大波清凉少女占领

引爆点二:一般人还看不了参与不了,往往只能是芝麻信用达到750分以上的才可能参与

引爆点三:只能女生才可以发图,男人只能点赞、打赏

引爆点四:迅速出现大量轻佻甚至露骨的图片和留言,遍地是打赏最高者加微信等图片配文

 

这个玩法到底属于什么性质?分别有何法律风险?

 

 

说法一:  支付煲?

    根据支付宝的官方说法,“圈子”是支付宝和合作伙伴一起在社群上启动的一次尝试。

之所以要启动类似“圈子”的尝试,是因为我们发现在中国一直没有一个特别适合社群运营的产品形态,并且社群圈子也一直缺少一个让人和人之间建立信任的介质。我们认为支付宝的实名和信用体系有着天然的优势,并且基于对4.5亿用户的画像能够更加精准的聚拢有相同爱好,共同需求的人。主要分为公开型和封闭型两大类:前者在在支付宝里搜索就能进入,后者是必须要收到邀请的才可以。

 

    支付宝官方微博表示,“圈子”是一个开放平台,支付宝希望向合作伙伴开放更多的基础能力,与更多社群运营者共同建设基于实名的同好互动共享社区,方便他们交流、互动、从而为用户和各行业合作伙伴创造价值。

 

    若是按照支付宝官方的说法,其出发点无可厚非,一心为了让大家可以煲话题,建立所谓的“社群”,主观上显得自己很清白,而事实上却经不起推敲。因为在网上几乎没有一个社群的建立是不带有任何目的的,例如人人网最初是为了校友同学互相联系,各种婚恋网站目的也很明确,然而这一次支付宝建立的“圈子”最初并未像之前的可搜索到的开放性的圈子一样目的明确(例如健身,游戏,理财,母婴,宠物,数码等),而是采用了“校园日记”、“白领日记”等模糊不清的标签,并且刻意设置了准入门槛:只准女性发帖,并且只有芝麻信用达到750以上的用户才可以点赞或打赏,若把此玩法单纯归为促进交流、互动显然有些站不住脚,明眼人都能从那些隐晦轻佻的穿着中看出别样的意味。

 

 

 

 

    结论:无论支付宝官方再怎么自证清白,都无法掩饰设计者在单纯外表下一颗躁动的心。

 

 

 

说法二:  支付鸨?

这是本次事件的争议焦点,连国民老公都忍不住评价

 

 

    国民老公直接给新功能扣上了卖淫的大帽子。根据百度百科的定义,卖淫是指为获取物质报酬(金钱、礼物等),以交换的方式有代价地或有接受代价之约地与不固定的对象发生的性行为。简单理解为收费的性行为。在新玩法中,部分露骨照片的配文多是类似“打赏最高者加微信”或者“不要给我转一分钱了好不好”之类的表述,至于加微信之后怎么发展,则无从追踪,若将此手法定义成卖淫需要更多证据。

 

    在2015年新刑法中与卖淫相关的罪名有组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫等。若有进一步证据证明确实发生了有偿的性交易行为,则支付宝的新玩法最符合其中组织卖淫和介绍卖淫的构成要件。

 

    一、组织卖淫罪的客观方面表现为行为人实施了组织、策划、指挥他人卖淫的行为。 主观方面为故意

    客观上,支付宝发起、建立了交易平台(类似卖淫窝点),将分散的卖淫行为(分享照片招嫖)进行集中和控制,并在其中起组织作用的行为符合组织者的角色,促成了买方(点赞或打赏的男性)与卖方(女大学生和白领)的交易。然而传统的组织卖淫罪多是在咖啡厅、歌舞厅、饭店、旅店等场所,网络社区等虚拟平台是否能归为组织卖淫的场所还有待司法解释进一步明确。然而,根据《关于办理组织卖淫及相关刑事案件适用法律问题的纪要(浙高法【2014】152号)》第一条:……控制多人从事卖淫是本罪的本质特征,是本罪与引诱、容留、介绍卖淫罪、引诱幼女卖淫罪的主要区别。“控制”包括对卖淫人员的控制和对卖淫活动的控制。限制卖淫人员人身自由,限制或者禁止卖淫人员与外界进行联系,扣押证件、扣留行李、财物等卖淫人员物品,使得卖淫人员不得不持续卖淫的,属于对卖淫人员的控制。对卖淫活动进行指挥、安排、调度、指派、卖淫人员对何时卖淫、向何人卖淫、如何收费等卖淫事项无自主决定权的,属于对卖淫活动的控制……从该会议纪要的精神看,单单是搭建平台还不足以达到“组织”的程度,需有实际的“控制”行为而在平台的实际运营中,露骨信息的发布者对于自己的行为事项尚有自主决定权,并不需要“听从”支付宝平台的指挥、调度、安排或指派。

    主观上,支付宝是否明知“圈子”即组织卖淫的平台,笔者认为,客观情况并不能得出该结论。 判定主观上是否存在故意不光要看行为主体的表示,更要结合客观事实。除了支付宝官方微博声称是为了建立社群,方便交流、互动以外(如前文所述),从该“圈子”的参与规则上来看(规则如本文开头介绍),支付宝方面并没有任何指挥、安排、调度、指派卖淫活动的意图,给予信息发布者和参与者支配自身活动的权利,仅仅是对准入门槛有一定限制。

 

    综上,结合主客观方面,此种新玩法并不构成组织买淫行为。

 

    二、介绍卖淫罪的客观方面表现为介绍他人卖淫的行为。主观方面为故意

    介绍,是指在卖淫者和嫖客之间牵线搭桥、沟通撮合,使他人卖淫活动得以实现的行为,俗称“拉皮条”。实践中,介绍的方式多表现为双向介绍,如将卖淫者引见给嫖客,或将嫖客领到卖淫者住处当面撮合,但也不排斥单向介绍,如单纯地向卖淫者提供信息,由卖淫者自行去勾搭嫖客。

 

    客观上,若最终查明经该平台介绍的“白领”或“女大学生”的宣传属于招嫖行为,并确实发生了有偿的行交易,则该平台的功能即符合上述的“双向介绍”的功能,一方面由平台允许女性成员发布信息,然后由平台筛选出符合条件的男士去自行选择打赏对象,接着在所有打赏的男性中,女性可以自主选择服务对象。从此角度看,该平台已经完全符合将卖淫者引见给嫖客,同时也把符合条件的嫖客让卖淫者选择的一个“双选会”模式,比线下撮合的模式更精巧,更符合双方需求;同时也更加隐蔽,因为选中的双方并不能直接发生交易,而是要通过加微信等方式转移到另一个平台,重新约定时间地点来进行交易,给这方面的侦查带来不小的难度。

 

    主观上,根据《关于办理组织卖淫及相关刑事案件适用法律问题的纪要(浙高法【2014】152号)》第五条第三款规定:网站、移动通讯终端等的建立者、管理人员,明知他人系卖淫活动而在自己管理、经营的平台上发布广告宣传的,可以构成介绍卖淫罪。在本例中,支付宝方面“明知”他人系卖淫活动而在自己管理、经营的平台上发布广告宣传的,可以构成介绍卖淫罪。

 

    那么如何判定“明知”就成了构成本罪名的关键。关于本款中的“明知”,并没有更多的说明和定义,但参照利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息中的“明知”,可知具有下列情形之一的,应当认定行为人“明知”,但有证据证明确实不知道的除外:

(1)行政主管机关书面告知后仍然实施上述行为的;

(2)接到举报后不履行法定管理职责的;

(3)为淫秽网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费、费用结算等服务,收取服务费明显高于市场价格的;

(4)向淫秽网站投放广告,广告点击率明显异常的;

(5)其他能够认定行为人明知的情形。

第(1)(3)(4)条暂不在讨论之列,第(2)条支付宝官方已经明确表示一旦发现不良信息,会采取措施进行分类处理。

 

 

    这样一来就只剩兜底的第(5)条了。在本文的说法一中也有提到,若是按照支付宝官方的说法,其出发点无可厚非,一心为了让大家可以煲话题,建立所谓的“社群”,主观上显得自己很清白。然而这次支付宝的此项功能的用意却非常暧昧:

1. 此次的“圈子”的标题非常可疑

    在支付宝已有的圈子中几乎都是以爱好为标题,例如健身,游戏,理财,母婴,宠物,数码等,然而此次的标题却是“校园日记”和“白领日记”,让人产生圈子里是一群爱好记校园日记的人的错觉,然而点进去却发现里面根本没有校园也没有日记,只有女大学生和白领的清凉照和求赞求赏的配文。莫非这个圈子吸引的人群的爱好是女大学生和白领?

    此外,女大学生和白领等字眼也让人产生宾馆小卡片的各种联想,让人仿佛进入了某些网站。此为该功能设计者明知的理由之一。

2. 此次的“圈子”的准入很不正常

    在对女性的准入方面,此次的圈子只准在读女大学生才能发布动态,而标题为校园日记,给人一种只要是在读学生都可以发布状态的印象,并没有限制性别;而实际却限制了发布者的性别,让人不禁怀疑是否有特殊用意,针对特定群体。

 

   

    在对男性的准入方面,首先评论区仅对女性和芝麻信用满750分的男性开放。芝麻信用不满750的男性只能打赏和点赞,并不能评论。另外据网友介绍,在信用良好的情况下,绑定学历、职业,公积金芝麻信用分不一定达到750,但是一旦绑定了车辆,马上就超750。

    若该圈子的设立目的诚心是为了分享校园发生的故事或者白领身上的故事,此功能的发布准入不应当限制性别,应当男女皆可发布信息。另外,对于不同芝麻信用的用户不应当一刀切,否则有故意筛选经济能力,打造富少选妃之嫌,应当让所有人都有参与的机会,这才是具有正常设计动机的社交圈。

    而设计者恰恰反其道而行之,打着校园日记等幌子,故意设计成具备男女双选功能的社交应用,此为该功能设计者明知的理由之二。

 

3. 此次的“圈子”的参与方式很不正常

    对于参与的女性,除了一些别的论坛都有的限制性规则之外,几乎没有限制

   

    但对于男性而言,参与方式就取决于有多少芝麻信用了,750以上可以评论,750以下禁止评论只能点赞打赏,更低者可能根本收不到加入的邀请。

    如果是个正常的社交平台,对于男女的参与方式应当一致且禁止标准也应统一。设计者明知如此设计会出现的情景和后果,而仍然发布邀请,此为该功能设计者明知的理由之三。

4. 与其他社交APP相比,此次的“圈子”的设计动机很不正常

    之前的“陌陌”和“遇见”之类的社交APP因为其与陌生人的互动功能一度被称为“约炮神器”,也并未传出被公安部门追究介绍卖淫的行为,这是否就成为了本次“圈子”合理合法的理由呢?笔者认为不然。因为不论是“陌陌”还是“遇见”还是别的所谓的“约炮APP”,其设计本身并未局限男女性别的加入门槛,任何人都可在上面注册并发布信息,只不过信息如果不够“诱人”,约会的可能性就相对小,但并未限制只有女性才能发布信息,和到一定收入水平和经济实力的男性才能参与。因此这道门槛是“圈子”设计者刻意制造出的,事先对男方的金钱属性和女方的肉体属性进行筛选,再邀请男人进入的一个平台。此为该功能设计者明知的理由之四。

    综上,笔者认为,支付宝此功能的设计者涉嫌第(5)条“其他能够认定行为人明知的情形”中的“明知”。当然,是否属于第(5)条的情形,只有法院才能认定。

    结论:至此,介绍卖淫罪的主客观得到统一,因此支付宝此项功能的相关责任人的行为极可能涉嫌介绍卖淫罪。

 

 

说法三: 支付包?

    第三种说法处于第一种和第二种说法的灰色地带。罪与非罪之间的界限有时不光是模糊,而且还存在很大的灰色地带,例如有些人认为此项功能仅仅是帮助那些有一定经济实力的男性有更多机会结识一些女大学生或者白领,进而发展出稳定、长期的性伴侣关系,就是俗话说的“包养”。

    对于包养问题,除了在纪委办案过程中会作为突破点,进而牵出其他经济问题或犯罪事实之外,目前几乎没有法律法规对其进行明确规制,停留在社会道德约束的层面;而产生的钱色交易也不符合“卖淫”的定义(卖淫的对象不固定),因此严格来说不属于卖淫行为。因此同样是钱色交易,是“长期持有”还是“短期交易”,在法律事实认定上也会有区别。

    结论:到底是“长期持有”还是“短期交易”?事实情况可能非常复杂,需要大量取证和综合判断。因此第三种说法属于罪与非罪的灰色地带。

 

     对于此次事件的后续发酵,众说纷纭,有评论支付宝利用芝麻信用截胡微信的,有戏称支付宝“社交一小步,援交一大步”的。但笔者始终认为,不管采用何种商业战术策略吸引眼球,底线一是不能违法或打违法的擦边球,二是不能以败坏社会风气为代价,否则不管事后如何补救,最终迎来的都会是法律和社会的负面评价。

 

                                   

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