网站首页 | 刑辩动态 | 热点刑评 | 理论研讨 | 经典案例 | 刑辩拾萃 | 靖霖业绩 | 刑辩团队
联系我们 详细>>
电话: 0571-87392937 87392260
传真: 0571-87392255
邮箱: jlxb@jinglin.zj.cn
 
新闻内容

李永红:【雷案争点】比例原则与实证分析

发布时间:2016-12-26 10:56:36 浏览次数:294

     
         
        朋友圈再次被成功撕裂:有公安系统的朋友,对雷案警官邢永瑞被“酌定”不诉很不满,认为应该撤案(绝对不诉),而不是变相定罪(酌定不诉,是指行为实体上有罪但程序上不追究);有来自律师系统的朋友,也对相对“不诉”很不满,认为既然雷某死亡由不当执法行为直接造成,后果严重,应当起诉,而不是终止追究;看看圈里法院系统的朋友,要么忙着年终结案、无暇顾及案外话题,要么专心吃瓜或者左顾右盼欲言又止。每个人都有自己观察问题的视角,也有自己的立场(价值取向),与人有关的事件,并非全是非黑即白的简单问题。在此情况下,比例原则和实证分析,不妨成为各方寻求共识、达成妥协的切入点。


        一、比例原则
        时下强调法治思维和法治方式。法治原则又是什么?它分质和量两端。质的原则,如行政法上的处罚法定,刑事法上的罪刑法定就是;量的原则,滥觞于德国警察法现成为重要的行政法原则的比例原则就是(就是因为执法实践中存在“大炮打小鸟”的现象,所以产生了这个原则),而罪责刑相适应原则就是刑法中与量有关的一个基本原则,旨在约束检察院程序法上的自由裁量权(起诉还是不起诉)和法院实体法上的自由裁量权(量刑轻还是重)。可以说,比例原则就是行政法中的“罪责刑”相适应原则,罪责刑相适应就是刑法中的比例原则。一般认为,比例原则的含义有三:目的适当,最小侵害,损益相称。


        假如雷某案的事实能有确实充分的证据认定,在此前提下,可以从“量”(比例)上对此案各方行为及处理决定的妥当性进行探讨。

        1.关于雷某的逃跑挣脱。
        按照检察院不起诉决定书认定的事实,如果有证据证实雷某接受了有偿性服务,警察怀疑其有嫖娼行为而对他执法盘查,没有实体不当,也就是说警察没有搞错对象,不是主观臆断随意执法折腾“好人”。其实,从法律上看,实体对错虽为公众关注,却非问题的关键。从人民警察法规定的盘查措施看,盘查行为是否合法,并不能以事后查明的相对人行为作为判断根据,如果这样,盘查制度就无存在必要了,因为违法嫌疑是盘查的前提,而嫌疑是成立还是排除,则需要通过盘查才可以判断,所以,即使事后查明盘查对象没有违法,也不能作为判断盘查是否合法的唯一依据。同时,嫖娼只是一般违法行为,不是犯罪,只要配合调查,结果通常就是罚款而已。当然,有公职身份者嫖娼,其家庭或社会影响、组织处理和纪律处分都远远超过五千元罚款这一行政处罚。雷某被警察盘查时如此迫切地逃跑,被控制时又如此急切地挣脱,就不难理解了。但普通人在此类治安案件中如此反应并不常见。无论如何,即使雷的反应反常,也不是警察超比例执法行为合法化的事由。因此,检察认定警察不正确履行职责,执法过程中执法方法不当,雷某身体异常时抢救不及时。
        2.关于警察的武力制服。
        警察行为可分三段:执法盘查时、雷某被控制身体异样时、接受媒体采访时。毫无疑问的是,警察事后串供、接受采访时撒谎,都是错误的,但事后的表现不足以成为判断行为性质的直接证据。关键在于执法盘查措施是否适当(是否合乎比例:目的是否适当,损害是否最小,损益是否相称),当执法相对人身体异常时有无及时救治(有无不作为)。先看执法盘查措施。警察怀疑雷某有嫖娼违法行为,为阻止其逃跑或挣脱,采用如此强度(见检察院通报公开的案情)的武力制服并造成一人死亡的后果,是否属于“大炮打小鸟”式执法,有违比例原则?这才是关键争点之一。另外,一个公民处于警察控制之下,无论何种原因(执法行为所致还是自身因素所致),其健康状况出现问题时,警察都有及时施救义务。本案警察施救不及时,已被检察确认。检察认定,执法方法不当加施救不及时,这是死亡原因,进而也是追责的根据,而死者生前饱食只是相关因素(在刑法因果关系理论中,后者被称为客观条件,不是归责依据,前者即原因才是归责依据)。


        3.关于检察的决定不诉。

        既然警察的武力制服涉嫌超过比例,执法过程中执法方法不当、事后又未能及时施救,那么就属于不正确履行职责,该事实已被检察侦查、审查所得证据证实是雷某死亡的直接原因,而雷某的饱食状态只是密切相关的条件且雷某并无其他重大不法事由足以令警察采用如此暴力导致死亡,那么检察认定警察的行为成立渎职犯罪就是正确的(检察适用的罪名是玩忽职守,不及时救治的确涉嫌玩忽职守,而超比例执法则涉嫌滥用职权)。而检察对警察做出不起诉决定是否合乎比例(罪责刑相适应)原则,又成为争点。在此,不仅是不诉决定是否符合罪责刑相适应这一比例原则的问题,而且奉命执法是否可以成为不正确履行职责导致死亡的执法行为的免责事由,也成为争点。

        二、实证分析
        政治家对热点事件大多采实用主义立场,而法律家大多采分析实证主义方法。对雷案,可以从政治和法律两个角度观察。


        先说政治。舆情如此汹涌,检方做出决定前不可能不知道各方感受及对此案的关注,按照当下的法律实践,也不可能不考虑政治官员的意见。雷案已查明警察执法不当造成了当事人死亡,之所以检察院对警察以“情节轻微、不需判刑”为由不起诉,与近年来多起死刑冤案平反后对实施刑讯逼供的警察没有追究法律责任一样,是为了照顾警察群体的情绪,因为对警察追责怕影响警察打击违法犯罪的积极性。在公权力(警察)与私权利(公民)界限模糊的情况下,在眼前稳定与长治久安两个目标难以兼顾情况下,政治官员往往会务实地为眼前稳定而保警察。因为得罪公民虽贻害长远但不过慢性发作而已,眼下暂时太平,不用急,但得罪警察虽只暂时影响稳定却会立即发作,问题迫在眉睫,不得不有所顾忌。

        再说法律。其实对邢警官不起诉,是否违反法律逻辑,也值得冷静分析。假如你是本案邢永瑞警官的辩护人钱列阳律师,你会如何辩护?一人死亡,虽然对普通人来说是天大的事,但对司法而言,死亡一人却只是渎职罪入罪起点而已,这样说显得过于轻描淡写,看似不近人情,但法律就是如此,因为渎职罪在立法上本身就是轻罪,像本案这样,如果确系奉命执法,在执法过程中执法不当(如程序瑕疵,暴力过度,未及时救治,事后伪证),致一人死亡,无论玩忽职守还是滥用职权,法定最高刑不过三五年,与交通肇事罪差不多。除非能证明致人死亡是故意杀人或故意伤害致死则另当别论(死者雷某一方诉讼代理人陈有西律师声明中用了故意伤害致死这个罪名大约就是这个用意),否则,不起诉并不太出格。交通肇事致一人死亡没有其他从重情节的,只要赔偿悔罪,最多也就判处缓刑,免刑或者不诉也不罕见。


       三、走向预测
       如上所述,雷某(逃跑挣脱),警察(武力制服),检察(决定不诉),三方各自的行为是否合乎比例原则?当然,严谨的表述是,比例原则作为行政法基本原则,旨在约束行政执法行为,雷某反应是否激烈不属比例原则评价的问题,警察治安执法受比例原则规制,即行为目的必须适当(是为了执法而不是执法以外的不当目的),执法行为应当尽量避免不必要的侵害,不得已造成的侵害必须与执法收益相当(第三点又成狭义的比例原则);检察院刑事起诉应当遵守罪责刑相适应这一刑法基本原则,该原则与行政法比例原则精神一致,即酌定不诉的罪案,应当具备犯罪情节轻微、不需要判处刑罚的实体根据。

        此事今后咋办?不妨做个预测。从程序上看,检察已经决定不诉(虽是区院的决定,但检察院实行上下领导体制,有别于法院的体制,该案舆情汹涌,估计区院决定体现了市院意志),并已将警察违纪行为移交有关部门严肃追究纪律责任,除非本院或上级检察院改变决定,否则本案诉讼结果对检察院而言就这样止于不诉。而作为渎职案当事人的涉事警察,若认为自己无罪,可以向检察院申诉,要求撤销案件而不是相对不诉。作为另一方当事人的被害人,其诉讼代理人,可以选择向检察院申诉要求撤销不诉决定、请求检察院对渎职犯罪嫌疑人依法提起公诉,或者自行向法院刑事起诉,要求追究渎职犯罪者的刑事责任。


        最后,不得不提一下,有的吃瓜群众说了,刑事诉讼法并未赋予被害人近亲属就不诉的公诉案件直接向法院起诉的权利。关于这见解,无需辩论,因为检察院的不起诉决定书最后一段已经告知当事人一方不服本决定的可以直接向人民法院起诉,当事人死亡的,其近亲属及诉讼代理人当然可以行使该项权利。另外,如果财产受损或人身受伤的被害人有权对检察院不诉的案件直接向法院起诉而不允许死亡被害人的近亲属及诉讼代理人向法院起诉,未免荒唐。

分所信息:  
靖霖(南京)律师事务所
地址:江苏省南京市鼓楼区清江南路7号越洋商务中心4层
电话:025-86707788
靖霖(上海)律师事务所
地址:上海市普陀区谈家渡路28号盛泉大厦B座10楼
电话:021-32206717/32206169
靖霖(北京)律师事务所
地址:海淀区北四环西路68号左岸工社15B层
电话:010-82488010
靖霖(宁波)律师事务所
地址:宁波市高新区光华路299弄39号研发园C区16幢4楼
电话:0574-87636529
靖霖(义乌)律师事务所
地址:义乌市香山路340号
电话:0579-85335539
靖霖(温州)律师事务所
地址:鹿城区车站大道789号智慧软件创意园i幢505
电话:0577-88926662
网站首页 | 律所介绍 | 律师团队| 刑辩动态 | 热点刑评 | 理论研讨 | 经典案例 | 刑辩拾萃 | 联系我们
联盟网站:为你辩护网   联盟律所:北京市尚权律师事务所   合作高校:浙江工业大学法学院
版权所有:靖霖律师事务所 浙ICP备09088927号 技术支持:创搏网络
欢迎您,您是本网站第 5305808 位访问者