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王良宝:网络犯罪中电子证据的审查与判断——以辩护律师有效质证为视角

发布时间:2016-12-26 13:33:43 浏览次数:214

 

    【内容提要】随着新兴信息网络技术迅猛发展,网络犯罪不仅数量急剧上升,而且类型也不断传统犯罪蔓延。在司法证明领域,这意味着电子证据时代的到来。辩护律师对此变革应有敏锐性,研究电子证据的有效质证。电子证据储存海量性、信息脆弱性、技术专业性的特性,不仅给辩护律师带来广阔的辩护空间,同时要求律师采取不同于传统质证的质证方式。在“道”的层面上,辩护律师重视储备复合性的知识,依靠标准化的质证方法,通过质疑电子证据取证过程的规范性拆解控方的电子证据体系。在“术”的层面上,要掌握介质优先性、取证合法性、数据完整性、保全同一性、鉴证权威性的质证方法与要点。两者结合,辩护律师才能自信直面“电子证据时代”的到来,有效维护被追诉者的合法权益。

    【关键词】电子证据网络犯罪质证完整性同一性

 

    引言:从“快播案”讲起

    2016年开年, “快播案” 一经开庭审理,立即掀起全民讨论的热潮。法学界、新闻媒体及社会公众纷纷发声,“控辩攻防表现”、“中立帮助行为”、“技术创新的刑法边界”等成为热门话题。同时,以往尚未引起充分重视,但在网络犯罪中颇具典型性的电子证据问题,也进入公众的视野中。该案,侦查人员从扣押的三台服务器提取了21251个淫秽视频作为指控的关键证据。但辩方紧紧抓住该证据的提取、保管、鉴定存在的程序瑕疵,质疑其真实性及完整性,让控方措手不及。这其中反映出的电子证据取证、保管、出示环节的诸多问题,在大数据浪潮的下才刚刚凸显。在此背景下,如何有效质证电子证据,将是辩护律师要面临的重大而崭新的课题。

 

    一、案源的“爆点”:大数据时代网络犯罪发展趋势

    (一)数量:从“平缓增加”到“急剧攀升”

    近些年,随着云计算、大数据、移动互联网、物联网等新兴信息网络技术迅猛发展,对人们生活产生深远的影响。与此同时,各类违法犯罪分子也积极运用网络新技术从事违法犯罪活动,网络犯罪呈上升趋势。据2010年国务院发布的《互联网发展状况白皮书》统计,1998年公安机关办理各类网络犯罪案件仅142起,但2007年至2009年竟分别增长至2.9万, 3.5万,4.8万起。到了2012年数量翻翻,全国公安机关共破获涉网违法犯罪案件11.8万余起,抓获犯罪嫌疑人21.6万余人。另外,2015年,互联网大省的浙江,全省公安机关受理的通讯网络诈骗案件数量共10.71万余起,同比上升了41.3%,其中打击处理通讯网络犯罪嫌疑人4369名,破获通讯网络诈骗案件7099起,同比分别增加136%和150%。可见,从数量上看,随着各种“互联网+”呈井喷式发展,网络犯罪也从早期的平稳增加到目前的急剧上升,呈现出高发态势。这同时意味着刑辩律师的案源结构将随之变化。

    (二)类型:从“纯正犯”到“不纯正犯”

    在互联网技术往纵深发展的同时,网络犯罪的类型也急剧变化。早期的网络犯罪往往是将网络作为违法犯罪活动侵害对象,主要表现为非法侵入计算机系统、非法控制计算机系统等黑客犯罪,都是只有侵犯网络才能构成的“纯正犯”。但近年来,随着“互联网+”渗透到人们的衣、穿、住、行的方方面貌,网络进而成为违法犯罪人员利用的工具或者违法犯罪的事实场所。原本不依赖网络的传统犯罪也逐渐开始以网络技术作掩护,犯罪手段更趋智能化、隐蔽化。网络诈骗、网络盗窃、网络集资等侵害他人财产的犯罪增长迅速,利用互联网传播淫秽色情及从事赌博、毁谤等犯罪活动也日益突出。传统犯罪网络化,对传统犯罪的证据体系也形成了冲击。对刑辩律师来说,这预示着传统犯罪的辩护思维和方式也要随着调整。

 

    二、辩点的“富矿”:从电子证据特征看辩护空间

    互联网技术普及及创新发展,带来不仅仅是网络犯罪的数量及类型表面的变化,更为深刻的是其可能孕育着司法证明的变革。在网络犯罪中,电子证据能够发挥“沉默的现场知情人”的作用,往往是最为关键的证据。“电子证据即将成为证据之王的大趋势,很可能宣告电子证据时代的来临,这将是侦查观念与证据制度的历史飞跃!”。然而,这项进程才刚刚起步,加之电子证据本身特征,使其在司法运用中还存在很多困难和挑战。这恰恰给律师辩护留下了广阔的空间。

    (一)存储海量性,全面取证繁琐

    电子证据在各种介质中存储的信息量是普通证据不可比拟的。传统证据,诸如某个场所、文件或物品所包含的信息量是有限的,但占据同样物理空间大小的电子证据介质载体,所蕴含的信息量则是几何级的。而且,电子证据与网如果络链接,混杂在虚拟空间的信息海洋中,要想从中甄别和筛选将非常困难。电子证据的海量性给取证、审查和判断带来两难的悖论:一方面如果要尽可能的全面、完整收集电子证据,大量没有关联的信息将进入到诉讼程序中,影响诉讼效率,不利于明确焦点;另一方面如果根据案件的关联程度进行取舍、筛选,进入诉讼的电子证据又会不尽完整,可能事后被辩护律师质疑选择性提取,不能反映案件全貌。

   (二)信息脆弱性,同一固证困难

    电子证据的脆弱性表现在于极易受人为或环境因素的影响而发生毁损、修改和灭失。首先,电子信息二进制形式储存的,本身是无形化和虚拟化的,同时又较为复杂,储存的信息海量,一旦提取时、转码时操作不慎,就可能出现信息的灭失。尽管现在电子信息恢复技术日益发达,但要找回丢失的信息花费的人力、物力、财力和时间成本也不可小觑。其次,电子数据的信息很容易被篡改于无形,一些电子数据具有自动生成和改写功能,如果没有专业鉴定,很难判别出是否被人为修改。再次,电子证据都是储存在诸如网盘、电脑、u盘等介质中的,这些介质随着时间、温度、电流、网速、电压的变化容易发生故障和毁损。正是基于这种脆弱性,电子证据如果没有按照一定的技术规范进行精细取证,就很难确保取证前储存于介质中的信息与法庭举证的信息是同一的,辩护律师可就此质疑证据的真实性。

    (三)技术专业性,规范鉴证欠缺

    电子证据是现代科技发展在诉讼证据的体现,与传统的物证、书证相比,其技术含量高,专业性强,未经专业训练难以取证、辨别和鉴定。电子证据的取证工作,需要专业技术人员配备着良好的技术设备,遵循专业的技术规范才能完成。司法实践中,已经出现了专业的电子证据取证和鉴定人员队伍,但还尚年轻,经验还不够娴熟,加之计算机网络知识更新换代速度快,电子证据的取证和鉴定实务还做得不尽细致、规范。这从文章开篇提及 “快播案”也可见一斑。该案虽由公安部挂牌监督,但服务器在流转和检验的过程中仍然存在多方面的程序漏洞,如原始证据采集扣押手续不完整、证据调取手续与实际操作时间倒置、服务器的硬盘服务器物理特征不一致等。可见,在电子证据取证实务还参差不齐的现状下,辩护律师如果肯于专研,一定能够找到取证程序的漏洞,动摇电子证据的效力。

 

    三、拆解之“道”:电子证据与传统证据的质证思维差异

    上文分析了电子证据海量性、脆弱性、技术性的特征,给侦查人员的取证、固定带来很大的困难和挑战,这反倒成为律师辩点的“富矿”。然而,辩护律师群体总体也对新型的电子证据缺乏研究,面对电子证据,辩护律师常常不会质证、不敢质证,缺少把“富矿”挖掘出来的技能。这种技能的欠缺,部分可归因于没意识到电子证据与传统证据质证思维的差异。因此,网络犯罪辩护中,辩方要打破控方电子证据体系,首先应该了解电子证据的拆解思维,方能拆之有“道”。

    (一)质证的储备:法律知识vs复合知识

    传统证据的质证往往是直接紧抓证据三性进行的,用“与事实不符”、“与其他证据矛盾”、“与常情常理相悖”动摇其客观性;用“取证方法违反刑诉法及其司法解释”攻击其合法性;用“与指控事实不相关”质疑其关联性。总体而言,传统证据的质证大多只要调动的常识和法律即可应对自如,不太需要跨专业背景的知识。而且,即便需要法律知识,达到熟知刑诉法及其司法解释的普通法规的层次即可。然而,电子证据的有效质证仅仅达到常识和普通法规的知识储备程度是远远不够的。电子证据是以数字及模拟信号的形式储存在各种介质中,其生成、传递和提取都必要依靠计算机技术和网络技术。如果对计算机及网络科学的基础知识没有涉猎,就无法深入、精确、有的放矢的质证。而取证规范上,电子证据取证具有技术性,公安机关也出台专门的《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》(公信[2005]162号)、《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》(公通字[2014]10号)等小而精细的技术规范。这些取证技术规范较为冷僻少见,条文也较为繁琐细致,一般律师往往缺乏关注,但却是电子证据质证不可不备的知识。

    (二)质证的方法:特殊化vs标准化

    传统证据,如书证、物证、证人证言、被告人供述与辩解,这些证据蕴含的信息都是可以直接给人感知的,但信息的内容在个案中都是千差万别的。因此对其客观性和关联性进行质证时,往往要结合个案的案情寻找质疑的点,很难用整齐划一的标准去组织质证。而电子证据中的信息提取、保存、移送、出示的规范性和技术性要求都比较复杂,但同时也具有一定的规律性。如果没有对相关知识进行整合,编织出质证的“筛子”,辩护律师质证时很可能浅尝辄止、有所遗漏。对有复合知识背景的证据材料,诸如鉴定意见、电子意见,适宜根据不同的类型,整理出具标准化的质证规则体系,对弥补知识盲点、提示审查要点,高效质证大有裨益。

    (三)质证的对象:内容优先vs过程优先

    质证是对证据的客观性、合法性和关联性进行质证,这“三性”并没有固定的先后顺序。但对于传统证据,无论是言词类证据还是实物类证据,考虑我国更重视“实体真实”的司法现状,往往更提倡先客观性、再合法性、最后关联性,也即秉承内容优先的质证顺序。对于电子证据,其客观性也至关重要,但这种真实性往往转化成其在提取、保存、移送、出示的过程,证据是否保持原始、完整、同一。因此对电子证据客观性性的质疑,即是否经过篡改、增删、变更,往往要看其从取证到示证的过程中,是否由专业技术人员按照专业的技术规范操作进行。可见,电子证据的客观性的审查往往也要转换成取证过程合法性审查,应当遵循过程优先的质证顺序。

 

    四、拆解之“术”:电子证据的质证方法与要点

    明确了电子证据质证思维与传统证据的差异,了解拆解之“道”后,要将其转成具体而实用的拆解之“术”,方能够实现对电子证据的有效质证。

    (一)介质的优先性之辩:原则抑或例外

    电子证据是以数字或者模拟信号的形式存储诸如软盘、光盘、磁盘、DVD、SM卡等介质储备中的,而且还可以在不同介质之间进行传输、复制、转换。可见,电子证据的信息与载体是可以先分离的。这种分离的特性决定了对存储介质进行固定和保全非常重要。一方面,固定介质能够确保获得最原始的电子证据,落实证据法中最佳证据规则的学理要求,另外一方面,保全介质能够保留电子证据的应用环境,对事后提取、出示都有关键作用。可见,介质的优先行对审查判断电子证据的有无证据资格及证明力大小是至关重要的。对此最高法、最高检、公安部《关于办理网络案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》(以下简称“《网络案件程序意见》”)第五条也落实了介质优先的要求。现从律师质证的角度,将与介质优先相关的规范要求整理如下:

    1.质疑是否是原始介质。《网络案件程序意见》要求,收集、提取电子证据,能够获得原始储存介质的,应当封存原始储存介质。因此,在案卷证据材料中存在介质的时候,可以质疑该介质是否是储存电子证据最初的介质,是否经过转存、最初的提取、扣押手续齐全、有无相关笔录和录像对提取封存情况进行固定等。

    2.质疑例外的理由不成立。《网络案件程序意见》规定提取电子证据,介质优先的例外包括“不便封存”、“并非存储在介质上”、“位于境外”和“兜底情形”共四种情形。而且明确无法获取原始储介质而提取电子证据的,必须标明无法获取原始介质的原因、原始介质的储存的地点。因此,在没有原始介质时,可以从不属于例外理由、例外理由不能成立、没有说明原因、没有说明介质原始存放地点等方面质疑。

    3.质疑提取笔录不完备。《网络案件程序意见》明确无论是否提取到原始介质,都应当制作笔录,记录封存的情况,由侦查人员和介质持有人签名或盖章,而持有人拒绝的,应当注明理由,并有见证人签字或盖章。笔录还要记载案由、对象、内容,收集、提取电子数据的时间、地点、方法、过程,电子数据的清单、规格、类别、文件规格、完整校对值等。因此,在存在提取笔录时,可以从笔录的形式和内容两方面质证。形式上质疑是否有侦查人员、持有人和见证人的签字,记载的项目是否齐全;内容上质疑记载的项目是否与在案其他证据相符。

    4.质疑录像内容是否属实。《网络案件程序意见》还规定,有条件时可以对取证相关活动进行录像。因此,在存在录像时,可以结合提取笔录,分析录像是否完整、相关、剪辑、拼凑、合成,从而质疑封存的介质是否原始。

    (二)取证的合法性之辩:三种获取方法

    虽然在我国基于取证非法而排除证据,尤其诸如物证、书证实物类证据的规则比较薄弱,不具备实务操作性。但是电子证据的特性决定了,如果其获取的方式不合乎取证要求的,极易影响其真实性。因此,辩护律师可以紧紧抓住取证过程的重大瑕疵,并论证其对真实性的影响,从而有力的质证。而电子证据的获取是通过现场勘查方式获取的,公安部的《计算机犯罪现场勘验与电子检查规则》(公信[2005]162号)具体规范了电子证据勘验和检查的三种方式,这是律师展开电子证据取证合法性之辩可以引用的规范依据:

    1.现场勘验检查合法性审查

    即对犯罪现场实施勘验,提取现场留存的与犯罪有关电子证据和其他相关证据,包括“保护现场”、“收集证据”、“提取、固定丢失证据”、“在线分析”、“提取、固定证物”。

    (1)质证的素材。现场勘验检查规范要求必须对现场状况以及提取数据、封存物品文件过程、在线分析的关键步骤录像、拍摄,并制作《现场勘验检查工作记录》,附上《现场勘验检查笔录》、《固定电子证据清单》、《固定电子证据清单》、《封存电子证据清档》、《勘验检查照片记录表》。这些都是质证现场勘验合法与否的素材,应细致分析。

    (2)质证的要点。第一,审查现场保护是否到位。电子证据具有脆弱性,如果现场保护不到位,很可能导致电子证据发生删改。因此要着重审查保护现场的时间点,是否从发现刑事案件现场到现场勘验、检查结束,期间有无不相关人员进入。第二,审查在线分析原因是否成立。在线分析只允许在迫不得已才能进行,一般是不允许,因此要着重分析是否是“案情紧急、不分析即会灭失的严重后果”、“情况特殊,不允许关闭、扣押电子设备”、“不会损害数据完整性和真实性”的情况。第三,审查在线分析步骤是否遵循。是否遵循“未将生成、提取的数据存储在原始媒介中”、“未在目标系统中安装新的应用程序”、“详细、准确记录实施的操作及其对目标系统可能造成的影响”的原则要求。

    2.远程勘验的合法性审查

    远程勘验是通过网络对远程目标系统实施勘验,例如对某人360网盘进行的勘验,又如对境外服务器网站进行的勘验。对其合法性审查质证时,主要关注两点:第一,是否对远程勘验过程中提取的目标系统状态信息、目标网站内容以及勘验过程中生产的其他电子数据,计算其完整性校验值;第二,记录远程勘验过程中提取、生成电子证据等关键步骤录像、照片及截屏是否完整。

    3.电子证据检查的合法性审查

    电子证据检查是检查人员检查已扣押、封存、固定的电子证据,以发现和提取与案件相关的线索和信息。

    (1)基本程序流程。程序步骤是:接受办案人员移交的电子证据——检查电子证据的完整性——复制、制作原始存储媒介的备份——在备份上检查、分析、提取电子证据(例外情形在原始储备媒介上检查)——封存电子证据(重新封存原始存储媒介和原始电子设备)。在这些关键过程中必须录像,并制作《电子证据检查工作记录》,包括《电子证据检查笔录》、《提取电子数据清单》、《封存电子证据清单》、《原始证据使用记录》。

    (2) 质证的要点。第一,质疑固定操作流程的记录、清单、录像不齐备、不完整。第二,质疑对电子证据原始储存媒介和原始电子设备的封存状态、开始复制、复制结束、重新封存不合乎规范。第三,审查是在原始媒介还是备份上检查,如果是前者,质疑不符合“情况紧急的重大案件”、“已经计算储存媒介的完整性校验值,检查时不会修改原始储存媒介上的数据”、“技术所限,无法复制原始媒介”的理由或理由不成立。

    (三)数据的完整性之辩:数据和系统两层次

   电子证据的完整性是审查电子证据证明力大小的独特性指标。与传统证据一般一经生成就形成一个整体无法切割不同,电子证据容易被部分提取而不留痕迹。质疑数据的完整性可以起到动摇电子证据客观性的作用。辩护律师质证数据的完整性可以电子证据的完整性及其依赖的系统完整性入手:

   1.质疑电子证据的提取方法。目前电子证据提取技术有精确复制、文件复制和转化提取三种。精确复制也称镜像复制,是指“在只读的条件下使用专用设备或软件,利用位对位单项复制的原理,对原始载体中的数据进行全面,无损复制,是将原始载体中全部电子数据予以提取的技术。”在镜像复制的过程中,会计算数据完整性校验值,确保提取数据与原始载体数据一致。这是最为理想的提取方式。文件复制是普通复制,即平常电脑操作的复制粘贴。转化复制是将涉案电子数据通过拍照、录像、打印的方式提取。一般来说,后两种提取方式极易造成附属信息(数据电文生成、存储、传递、增删、修改是发生的记录)和电子痕迹的丢失和改变,因此在存在后来中方式提取电子证据时,可以充分质疑。

    2.质疑电子证据的最终生成时间。只有确定了电子证据生成或提取的最初时间,方可审查事后通过对比,发现部分电子数据缺失,即可质疑时候的电子证据的完整性受到破坏。

    3.质疑电子证据所依赖的计算机系统不完整。电子证据与计算机系统具有紧密的依附性,计算机系统正常运行是确保数据完整的前提。如果计算机系统有故障,或部分功能不齐全,必然导致提取的数据不完整。

    (四)保全的同一性之辩:证据监管链条断裂

    确保了电子数据提取完整性,尚不足保证电子证据的客观性,还需要再审查电子数据在流转的过程中是原始、同一的。因为电子证据容易被篡改,破坏和伪造而不易留痕,电子证据依附的计算机系统容易受到攻击、篡改且不易发觉。对此,可以从如下角度质疑电子证据的监管链条断裂而否定电子证据的同一性:

    1.质疑固定技术不可靠。电子证据往往采用外观与数据双重固定原则。外观固定是对电子证据的介质进行物理封存,登记其诸如序列号的唯一性信息。数据固定是计算并记录数据完整性校验值的方法。可以从“固定技术本身不可靠”,“只有外观固定没有数据固定”,“序列号或完整性校验值不准确”的角度寻找质证点。

    2.质疑流转脱离监控。在司法程序中,从最初的提取的电子数据到最终出示的电子证据,中间往往经过“提取”、“固定”、“检验”、“分析”、“鉴定”的流程,甚至会诸如文章开头的“快播案”一样,历经行政到刑事,多机关和机构转手的现象。因此可以,通过审查通过录像、照片、流转记录的形式与内容,质疑电子证据及其介质脱离监控,从而动摇其客观性。

    (五)鉴证的权威性之辩:重形式和重内容

    电子证据本身具有专业性、复杂性、脆弱性、易修改性,且其内容有时无法用感官直接感知,有时需要具有专门知识的人进行技术支持,出具鉴定意见。一般来说电子证据鉴定过程包括:送检与委托、受理与预检、镜像复制、检验分析、出具鉴定意见。辩护律师可以根据电子证据鉴定流程审查是否有如下质证点:

    1.质疑申请环节。电子证据的质证不像传统物证那样直观,实务中常常一开始无法明确鉴定具体事项,需要初步检查后才能把握鉴定申请。因此,可以从鉴定事项与案件争议事实有无关联性角度寻找质证点。

    2.质疑受理环节。从主体不具有资质,落款人数不符合法律要求、鉴定机构没有通过相应的质量认证认可、鉴定人资历经验、业务水平、个人人品不足,鉴定人应回避未回避的角度质疑鉴定意见的证据资格和证明力。

    3.质疑预检验和检验环节。主要从检材和检验设备、检验硬件和软件环境、检验流程不符合法律法规或技术管理的相应要求入手。

    4.质疑鉴定书出具环节。可以从形式不齐备和内容不科学两方面入手。其中要特别注意审查鉴定材料和鉴定结果之间的分析和判断,审查之间的逻辑是否合理、清晰。这方面往往要引入专家证人的力量才能充分质证。

 

    代结语:直面“电子证据时代”

    早在2002年,中国人民大学法学院的何家弘教授曾经预言:“就司法证明方式的历史而言,人类曾从‘神证’时代走向‘人证’时代又从‘人证’时代走向‘物证’时代。也许,我们即将走入另一个新的司法证明时代,即电子证据时代。”时隔14年,伴随着互联网、计算机、智能手机普及,我们看到“大数据”、“云数据”、“互联网+”不仅“嵌入”我们的生活、改变我们思维,而且也刮起刑事司法事实认定的变革飓风。站在刑事司法战场上的刑辩人,应从服务辩护的角度尽早研究电子证据的收据、保全、审查、判断及应用,主动升级辩护思维与技能,这样才能自信直面“电子证据时代”的到来。

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