当前，电信网络诈骗犯罪愈演愈烈，对电信网络诈骗犯罪的打处也是甚嚣尘上。最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2016年12月19日发布的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》更是指出，要“坚持全链条全方位打击”，依法严惩电信网络诈骗犯罪。故笔者认为，今年起，电信网络诈骗案件将呈现高发态势，如何进行合法、合理、合情的有效辩护，也是同时摆在律师面前的现实问题。笔者以淘宝刷单诈骗案为例，谈谈对电信网络诈骗案件辩护的体会，提出八个辩护思路，以抛砖引玉，与同仁们探讨。
无罪辩护思路一：所使用的软件不具有变更支付指向的功能
淘宝刷单一般是特定的商家远程控制刷单行为人的电脑（手机），运用支付宝等第三方支付软件向自己支付钱款而提高所售商品的成交量。而刷单行为人却利用具有变更支付指向功能的软件将特定商家支付的钱款转向自己的支付宝账号（或其他账号），从而获取不当利益。如果侦查机关没有获取行为人的电脑（手机）并查获特定的软件，并对该软件进行功能鉴别，就不能证明行为人获取的利益系特定商家因错误认识而做出的财产处分，因而不能认定行为人的行为系诈骗犯罪。
无罪辩护思路二：第三方支付交易记录非变更支付指向所得
刷单行为人进行淘宝刷单和淘宝刷单变向支付两种行为在法律上的定性具有完全不同的性质。前者是一种不合规范但市场认可的行为，后者具有诈骗的性质。淘宝刷单对特定商家而言，是应受淘宝网管理方处罚的行为，其通过刷单来提升店铺业绩和淘宝网页排名的做法在市场竞争日趋激烈情况下较为普遍，刷单行为一旦为淘宝网管理方查知，商家将受到高额罚款处罚并进而影响到商家信誉，因而多数特定商家在刷单时被骗也不敢举报、报案。由于刷单时特定商家要付给刷单行为人一定金额的费用作为报酬，该报酬在支付记录上与刷单行为人通过变向支付在自己的支付记录上就不易区分，特别是两者同时存在时就更难区分。审查时，在支付记录不能确认是否变更支付指向所得收益时，则不能确认行为与结果存在刑法上的因果关系，而无法确认行为人构成诈骗犯罪。
无罪辩护思路三：非行为人本人操作诈骗软件
具有变更支付指向的诈骗软件一般对IP地址或电脑（手机）具有锁定功能，即只有在特定的IP地址或计算机上使用。但此“锁定”并不当然就能推定是行为人本人进行的电脑（手机）及软件操作，通过电脑（手机）密码和软件密码使用的，也不能排除他人操作的可能。只有行为人认可的情况下，才可以排除“他人操作”的合理怀疑。特别是在有共同犯罪的情况下，不能排除同案犯超出“共同故意”的过限行为。对非共同故意的部分、非本人操作电脑（手机）和软件的诈骗金额应予以排除。如本人操作不够定罪数额、或完全没有证据证明是本人操作的情况下，则可提出无罪意见。
无罪辩护思路四：支付记录中的合理“进”“出”不应计入诈骗数额
由于交易及支付数据的庞大，因办案人力物力有限，在认定诈骗数额时很难做到淘宝交易和支付记录交易的一一对应关系，即在淘宝刷单时通过变更支付指向的支付记录与刷单行为难以一一“对号”，实务中往往只是进行总体数额上的认定。因此，支付记录中，一些合理的来“进”“出”过往记录就可能被作为诈骗数额进行认定。如支付记录中向他人的借款，替别人进行的转账等等，钱如何来以及钱如何去，不能一概而论，应结合嫌疑人对案件事实的陈述及支付交易的“进”“出”账进行分析，提出合理辩解，从而排除指控数额中的相应金额。
无罪辩护思路五：共同犯罪中他人个人诈骗金额应予排除
淘宝刷单诈骗案中，不乏行为人本身就是淘宝商家或淘宝刷单人与专门招募的人员形成的犯罪团伙，共同犯罪较为普遍。对于作用较小、地位较低的人员可依常规辩护认定为从犯。根据两高一部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，多人共同实施电信网络诈骗，犯罪嫌疑人、被告人只对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。因此，对于个人承担责任的数额，应排除他人超出共同故意的个人行为诈骗所产生的金额，排除其非参与期间团伙的诈骗金额，排除其它合理的转账、借款、工资资金发放等数额。
罪轻辩护思路一：共同犯罪中依地位、作用、获利等分别辩护
在实务中，淘宝刷单诈骗中屡见犯罪团伙，应对各人员的分工、地位、作用、涉案金额进行区别处理。如对于在单位内部非软件操作的人员，招募进来后时间较短拿固定工资的人员，应尽早提出相关律师意见，争取取保候审或撤案，以免随着案件调查，逐渐深陷。在审查起诉阶段力争不起诉。而对于涉及诈骗行为，但在团伙中并非主要责任人员，则应根据其涉案金额以及作用大小、地位高低等，与主要责任人员区分开来，以获得较轻处罚。对于单位主要责任人员，在数额小的团伙诈骗犯罪中，作数额上的辩护，仍是可以取得良好效果的。
罪轻辩护思路二：罪与非罪数额难以区分应就低认定
目前，淘宝刷单诈骗案数额的认定大都依赖银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、聊天记录、电子数据等证据和犯罪嫌疑人口供进行综合认定。但实际办案过程中，交易记录数据量非常庞大，进行数据的筛选非常困难，因而做出的认定极易在关联性上出现问题。
辩护人对交易记录的关联性进行审查：一是对侦查人员对交易记录的筛选方法进行审核，必要时请当事人细细进行甄别。筛选方法不合理的，不能作为案件事实认定。如根据两高一部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》，收集、提取电子数据，应当由二名以上侦查人员进行，取证方法应当符合相关技术标准。显然，对淘宝交易记录及交易支付记录进行取证、筛选的主体应是两名以上侦查人员，不应是其他专业力量，筛选过程应符合相关程序要求且不应有增加、删除、修改，否则将影响到电子证据的合法性和客观性。对取证不合法，证据客观性有重大瑕疵的，可以申请不能作为证据使用或不得作为定案的根据。二是根据嫌疑人使用软件的期间进行审核。嫌疑人购买和使用软件会有一个付费期间，此期间外的时间软件不能正常使用，对此期间外的诈骗数额应予以排除。三是根据起诉书指控期间进行审核。起诉书为了固定数额，一般会有一个指控期间，对其指控期间外的数额也应予以排除。
对支付交易记录数额是否为非法所得难以区分的，辩护人应当提出：首先，依据“主客观相一致”原则，只有被告人认识到的犯罪行为且在客观行为有所表现的，才可以认定为案件事实，仅有客观行为，没有主观明知，不能认定为犯罪事实。其次，在客观事实数额较大，而主观认知数额较小，且缺乏其他证据的情况之下，应当采用“就低不就高”的原则来认定涉案数额。第三，在数额认定模糊的情况之下，应当依据“存疑有利被告人”的原则，在量刑时充分体现从轻。
罪轻辩护思路三：从证明体系上的瑕疵提出从轻辩护意见
根据电信网络诈骗犯罪的构成和特点，刑事实务中，证明力较强的往往是交易记录和交易支付记录，其客观性目前尚没有行为人提出异议。而证明被害人做出了错误的财产处分的证据“被害人陈述”往往因办案力量不足或被害人主观上不愿出面作证等原因难以全面收集核实。证明行为人主观故意的证据仅根据软件的功能并在电信网络上进行操作行为推定其“明知”。证明行为人本人在电脑或手机上进行操作软件只能是其口供。
鉴此，笔者认为，根据两高一部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》要求，公安机关应收集一定数量的被害人陈述，对行为人所使用软件的功能和演变应作一定的鉴别和说明，对行为人操作使用电脑（手机）和软件的情况进行细节上的固定。如果行为人对操作电脑（手机）和软件非本人所为提出合理辩解，应收集其它相关证据加以证实。如在审查案件过程中，辩护人发现，仅有行为人的口供与交易、支付记录，而没有在其他证据或证据收集不全的，证据体系就不够完善，可以籍此提出证明体系存在瑕疵尚存疑点而请求法庭予以从轻处罚。
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