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徐宗新:以审判为中心,辩护律师干点啥?

发布时间:2017-03-01 22:39:50 浏览次数:203

    最高人民法院今天颁布了《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》(以下简称《意见》),要求全国法院充分认识改革的意义,确保改革取得成效,并及时总结经验。以“审判”为中心,相对的是以“侦查”为中心,强调的是在法庭上查明真相作出判决,而不是按照卷宗里的笔录和材料就直接作出有罪判决。这就有力地保障了人权。刑辩律师,在以审判为中心的模式下,可以干点啥?笔者认为,大有可为。

理念篇

一、向法官强调证据裁判原则

   “重证据,重调查研究,不轻信口供”刑诉法一直这么规定,但实践中,法官依赖口供,特别是卷宗里的笔录的现象还十分普遍。法庭中经常能看到,被告人一辩解,法官就呵斥被告人“注意你的态度,你原来的笔录不是这样说的”。律师在庭审中的发问,往往被法官打断,或说“与本案无关”,或说“你直接问,不要绕圈子”,而律师发问,正是调查的一种方法,应当允许律师运用发问技巧进行当庭调查。再如申请调查取证,基本上很难得到法官的同意,往往以“没有必要”、“与本案没有关联”为由拒绝。当律师遇到上述情况,就应当拿出《意见》的第一条进行宣读、宣讲,强调证据裁判原则。


二、大胆提出非法证据排除申请


    实践中,有些法官、检察官认为律师提非法证据排除申请是捣乱,是无事生非,是跟司法机关过不去,而律师,也存在种种顾虑,担心提了非法证据排除申请,会遭到执业报复,而不敢提。从《意见》可以看到,最高人民法院将排除非法证据原则,上升到了审判理念层面,这是充分保障人权的切实体现,律师应当大胆地提,当然也要依法、依事实提,不能没有依据的乱提。


三、向法官强调“疑罪从无”原则


    “疑罪从无”说着简单,做着极难。不少检察官、法官的有罪推定思维还十分严重,更愿相信有罪的证据,对无罪的证据天然排斥。真的有疑罪案件,现实中普遍的做法是“从挂”,直接作出无罪判决,是难上加难。律师应当向法官强调“疑罪从无”原则,只要依法,就大胆判。迟来的公正,往往就不是公正的本来面目了。《意见》中写得好,不得因“舆论炒作、上访闹访等压力作出违反法律的裁判”,这就更加突出判决的法律因素,而不是社会因素和人为因素。


四、重视和加强程序辩护


    《意见》明确要“通过法庭审判的程序公正,实现案件裁判的实体公正”,意思就是先要有程序公正,再寻求实体公正。笔者碰到一个管辖不当的案件,承办人说“哪里审还不一样?移来移去还不是浪费国家财政!你就不用提了!”这就是典型的实体公正优于程序公正的思维。其实管辖一旦错误,那么侦查机关取的证据特别是人证往往就不可靠、不客观,必然直接影响到实体公正。因此,当碰到法官只重视实体时,当律师庭上的发问权、质证权和辩论权受到不当限制时,律师就必须引用《意见》,强调程序公正优先。

操作篇

一、庭前会议的申请


    不仅是非法证据排除的案件,证据材料较多、案情重大复杂,或者社会影响重大的案件,律师也可以申请召开庭前会议,对双方证据进行开示,对庭审重点进行明确,对举证方式进行确定。如一起非法吸收公众存款案,证据材料众多,但起诉书过于精练,对吸收款项的对象、吸收本金及已归还本金未一一罗列,辩护律师即申请召开庭前会议,让公诉人对起诉的每一节事实与证据予以明确,并对有争议的事实进行详细举证、对没有争议的事实进行简化举证达成一致的意见。这样,明确了辩护方向,提高了庭审的效率,强化了辩护的针对性和效果。


二、可以撤回非法证据排除申请

    律师提出非法证据排除申请后,为什么要撤回?笔者认为存在三种情形,一是申请不符合法律的规定,如没有非法取证的线索和材料,或提及的取证手段并不属于我国刑诉法中的非法手段。当然,即便不符合法律规定,律师提出申请后也不必撤回,由法院裁决驳回也可;二是不敢坚持提。比如笔者遇到过一个情况,律师和被告人提非排,侦查机关就放出风来要查被告人个底朝天,被告人就撤回了申请;三是诉辩协商达成一致。比如被告人不提非排,即可认定自首减轻处罚并建议适用缓刑,被告人愿意撤回非排申请。笔者认为,对非排问题,法院应当有义务查明,并不以被告人和辩护律师是否提出申请为前提,这应该是刚性审查。但是,在被告人及律师愿意撤回且不影响其人权保障和诉讼利益的情况下,法院给予保障,也是司法手段的灵活运用。


三、庭前会议上即可进行实质辩护


    《意见》明确人民法院在庭前会议中听取控辩双方意见后“对事实不清、证据不足的案件,可以建议人民检察院补充侦查或者撤回起诉。”因此,对无罪辩护案件,律师要运用好庭前会议的机会,进行实质的辩护。在仅有控辩审在场的情况下,讨论可以更加深入,律师如果把无罪辩护理由说透,说服法官,不用到法庭上,即可实现无罪辩护的效果。


四、对举证方式提出意见


    辩护律师如认为某份证据是影响定罪量刑的关键证据,或有重大意见,可以要求法官指示公诉人进行单独举证,进行单独质证。在公诉人对辩护律师质证意见进行反驳和说明后,可以向法庭提出答辩的要求。


五、可以申请对技术侦查证据进行庭外核实


    因为技术侦查手段多为国家秘密,对技术侦查证据合法性和客观性的审查,一般宜在庭外进行。辩护人可以申请庭外核证,并要求参加庭外核证。当然,对核证过程中知悉的国家秘密应当予以保密,否则要承担泄密的法律责任甚至是刑事法律责任。


六、申请鉴定人出庭


    对鉴定意见有异议,且该异议一旦成立,影响定罪量刑的,辩护律师应当向法院提出申请鉴定人出庭。辩护律师应当作好充分的向鉴定人发问的准备,必要时可以申请专家证人出庭协助对鉴定意见进行质证。如果法庭通知鉴定人出庭作证而鉴定人不出庭的,鉴定意见不得作为定案依据。


七、申请证人出庭作证时必须提出“异议”


    证人证言虽然对定罪量刑起到重大作用,但辩护律师提不出异议的,光申请证人出庭,法官是不会同意的。辩护律师只有对卷宗内的书面证言的合法性、客观性、关联性提出重大的质疑,才可能让法院通知证人出庭。


八、辩护律师应当协助本方申请的证人到庭,在无力协助时可以申请强制证人到庭


    辩护律师申请的证人一般分为两种,一种是控方证人,一种是辩方证人。控方证人对被告人不利,被告人提出质疑,辩护律师申请证人到庭,通过发问,揭示其不客观性,从而否定其证言的可采性。但辩护律师对控方证人难以接触,无法协助其到庭,如不到庭,只能申请法院强制其到庭。特别是被采取了取保候审强制措施的证人(如行贿人),更是应当申请法院强制其到庭;辩方证人,对被告人有利,辩护律师应当与之建立联系,确保其准时出庭。


九、重视法援工作,将委托案件与法援案件一视同仁


    《意见》明确将逐步扩大法援范围,而质量,是法援工作的生命线,也是律师形象的门面工程。辩护律师应当更加重视法援工作,不断提升法援办案质量,将法援案件当成委托案件来办,在法援案件的办理中,扎实做好发问、质证、非排、申请证人出庭甚至是申请警察出庭等工作,通过法援工作来提高刑事辩护整体的社会美誉度,这样才能更大地发挥法援功能和律师作用,才能更好地支持法院的公正审判,才能拓展刑事辩护的新空间。


十、服从法官指挥,提升庭审技能


    《意见》规定,法官可以引导控辩双方发言,对与案件无关、重复或者扰乱法庭秩序等情形,法官应当予以提醒、制止。在法庭上,律师应当服从法官的指挥,在意见不一致时,通过合法、合理的方式来表达。比如发问被法官以“重复”为由打断,辩护律师首先不要生气,其实,法官认为“重复”,是法官已经听清楚了这个问题,如果是重复的问题法官没有提出来,说明法官没有在听;其次,辩护律师要从技术上解决这个问题,即便要重申某一问题,也应当以不同面貌出现,避免法官认为是重复性问题;第三,即使是打断,也不必影响心情,只要换个问题,或重新换种问法继续发问即可。律师的发问、质证及辩论,都是需要长期锤炼的专业技术,只有技术过硬,才会提高法庭的有效表达,避免不必要的辩审冲突。


十一、律师在法庭上应重点讲实质性问题


    《意见》非常强调控辩双方谈“实质性”问题。辩护律师如果不谈“实质性”问题,则很可能会被法庭打断。那么,什么是“实质性”问题呢?根据《意见》及戴长林在发布会上的解读,“实质性”问题是指“影响定罪量刑”的问题,非法证据、证据三性、法律适用、判例援引、法理辨析、从犯、自首、立功、和解谅解、赔偿补偿等法定、酌定情节都是“实质性”问题,而与本案定罪量刑无关、甚至是扰乱法庭秩序的行为,都不是“实质性”问题。当然,管辖、申请证人、鉴定人、警察出庭,申请调查取证,申请重新鉴定,也涉及证据可采性与事实认定问题,虽为程序问题,也影响定罪与量刑,也属于“实质性”问题。同时,《意见》用了“引导”一词,“引导”也并非“强制”,辩护律师在发言上应当还是具有一定的自由度,但是,无论从哪个角度,谈任何观点和论据,都应当紧紧围绕“定罪量刑”这个核心进行。律师要说服的是法官,而法官,只关心定罪与量刑。


十二、对裁判文书未说理的可以作为上诉理由


    《意见》明确要求要加强裁判说理,对辩护意见不采纳的应当说明理由。这里用了“应当”一词,不说理,说明裁判文书不符合法院规定。如一审判决对辩护意见不采纳不说明理由,可以据此作为上诉理由。


十三、由“威胁”取得供述,应当提出非法证据排除


    鉴于《刑事诉讼法》第五十条和五十四条规定的不一致,实践中不少人认为,只有刑讯逼供取得的供述和暴力、威胁取得的证人证言才在排除之列,而“威胁”手段取得的供述,则不在强制排除之列。《意见》第21条规定“采取刑讯逼供、暴力、威胁等非法方法收集的言词证据,应当予以排除”,将“威胁”取得的供述也作为必须排除的证据,辩护律师可以使用这一规定,作为非法证据排除的新武器。


十四、辩护律师应当提前到侦查终结前对非法证据进行审查


    《意见》第22条规定,对侦查终结前检察人员讯问合法性问题时,被告人明确表示侦查阶段不存在刑讯逼供、非法取证情形的,在审判阶段提出排除非法证据申请,法庭经审查对证据收集的合法性没有疑问的,可以驳回申请。由此可见,侦查终结前,被告人的对取证合法性的辩解是非常重要的。这就要求辩护律师在侦查阶段就要将此规则告知当事人,使其明白自己的权利及不辩解的法律后果。

十五、要重视对讯问同步录音录像的审查


    《意见》明确,对讯问笔录记载的内容与讯问录音录像存在实质性的差异的,以讯问录音录像为准。这是一条全新的规则,此前,对录音录像内容和笔录存在差异以何为准问题,实践中存在较大争议,现在明确以录音录像为准,这是科学的。辩护律师要仔细核查讯问录音录像,提出与笔录的实质不同处,制作详细的对比表和时间点,才能对笔录的客观性和合法性提出有颠覆性的质证意见。

十六、对必须同步录音录像的案件必须提出查看要求


    《意见》规定,对法律规定应当对讯问过程录音录像的案件,公诉人没有提供讯问录音录像,或讯问录音录像存在选择性录制、剪接、删改等情形的,现有证据不能排除以非法方法收集证据情形的,对有关供述应当予以排除。法律规定,可能判处无期以上的必须录音录像。检察机关规定对贿赂案件必须同步录音录像。如果没有录音录像,而被告人又有遭受非法审讯的辩解,无法排除非法审讯的存在,供述就应当排除。

十七、应当申请侦查人员出庭作证


    《意见》明确,侦查人员签名并加盖公章的说明材料不能替代侦查人员出庭,而此前的最高人民法院关于实施《刑事诉讼法》的司法解释第一百零一条规定这种材料可以作为证据使用。如侦查人员不出庭说明情况,又无法排除以非法方法收集证据的,对有关证据予以排除。

十八、高度重视并充分运用“认罪认罚从宽制度”,并提前提交辩护意见


    《意见》明确要推进“认罪认罚从宽制度”改革,完善繁简分流。辩护律师对构成犯罪的案件,要及时告知被告人认罪认罚从宽制度的规定及精神,同时可以对适用简易程序和普通程序简化审理提出建议,提高诉讼效率,在法律允许的范围内为被告人争取最轻的刑罚。要了解到适用速裁程序、简易程序及普通程序简化审判的案件当庭判决率高的特点,在开庭之前,就应当向法庭及公诉人提交书面辩护意见,使公诉人在提出量刑建议时及法庭在酝酿被告人刑期时,能够考虑到辩护律师的辩护意见,在当庭判决时予以最大限度的采纳。

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