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陈浩:辩护律师调查取证应如何进行

发布时间:2017-03-29 16:52:22 浏览次数:197

 

    司法实践中,侦查机关囿于案多人少、有罪推定思维等因素的影响,侦查活动收集、调取的证据往往具有片面性,辩护律师仅围绕侦查机关提供的证据材料进行辩护,难以起到有效辩护的效果。辩护律师适时有效的进行调查取证,对于瓦解控方体系,构建辩方体系,最终达到维护犯罪嫌疑人、被告人合法权益效果作用甚大。

 

    一、调查取证权始于何时?

    对于审查起诉阶段辩护律师具备调查取证权是没有争议的,但辩护律师在侦查阶段是否具有调查取证权,众说纷纭。

    一种观点认为,辩护律师在侦查阶段无调查取证权。理由是《刑事诉讼法》第三十六条规定,辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助;代理申诉、控告;申请变更强制措施;向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况,提出意见。上述辩护律师的权利中,并未规定调查取证权。

    一种观点认为,辩护律师在侦查阶段具有不完全的调查取证权。理由是《刑事诉讼法》第四十条规定,辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据,应当及时告知公安机关、人民检察院。故辩护律师的调查取证权仅限于上述三类证据。

    笔者认为,辩护律师在侦查阶段具有调查取证权,且调查取证的范围不限于上述三类证据。理由是《刑事诉讼法》第三十三条明确了辩护律师在侦查期间的辩护人身份,第四十一条对辩护人的调查取证权作了明确规定,辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意,可以向他们收集与本案有关的材料,也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据,或者申请人民法院通知证人出庭作证。上述规定并未将调查取证权限制在审查起诉或者审判阶段,故应理解为辩护律师接受委托成为辩护人后均可,亦即在侦查阶段辩护律师也具有调查取证权。

    辩护律师在侦查阶段的调查取证权范围,应不限于三类证据,只要是能证明犯罪嫌疑人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的证据均可,否则犯罪嫌疑人的合法权益就无法得到保障。《刑事诉讼法》之所以将三类证据单独列出来,是因为该三类证据能证明犯罪嫌疑人不应承担刑事责任。如此规定,一方面能尽早解除犯罪嫌疑人的强制措施,维护其合法权益,另一方面也能节约司法资源,而并非将辩护律师的调查取证范围限定在三类证据。

 

    二、调查取证如何进行?

    侦查阶段因侦查活动还未结束,辩护律师在该阶段的调查取证和其他阶段也有所不同,故笔者分开进行阐述。

    (一)侦查阶段的调查取证

    1. 对于三类证据可直接调查取证

    对于犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的三类证据进行取证,辩护律师可以大胆按照正常程序进行取证。即一般应由两名以上律师人员进行,也可以由一名执业律师和一名律师助理进行。辩护律师进行调查取证,应当持律师事务所介绍信,并出示律师执业证。辩护律师还应及时将结果通知公安机关。

    2. 对于三类证据以外的证据调查取证要慎重

    首先,辩护律师可申请侦查机关调取。虽然《刑事诉讼法》第四十一条,仅规定了辩护律师可申请人民检察院、人民法院收集、调取证据,但《刑事诉讼法》第一百一十三条规定,公安机关对已经立案的刑事案件,应当进行侦查,收集、调取犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据材料。辩护律师在向侦查机关了解案件有关情况时,以申请调取相关证据的方式提出意见,侦查机关一般情况下都会非常重视。

    其次,对不及时调取就会灭失的证据,律师也可以直接调取,然后及时报送给侦查机关。辩护律师应当将反映证据全貌的情况、提取证据的过程等制作成图像、视频资料暂时存于己处,将复制材料寄交公安机关、检察机关。这样可以在完成律师的取证义务,切实保障当事人的合法权益的同时,防范可能因为调查取证给自己带来的风险。

    (二)审查起诉阶段、审判阶段的调查取证

    辩护律师在审查起诉阶段或者审判阶段进行调查取证的注意事项大同小异,笔者以审查起诉阶段为例,进行说明。

    1. 非言词证据可由辩护律师一人调查取证

    对于物证、书证、视听资料等非言词证据,因为其客观性较强,可由辩护律师一人进行调查取证。律师在收集证据时应当制作提取清单,列明所提取的证据名称和数量以及该证据系原件还是复印件,并由证据持有人签名确认,一式两份。必要时可以向证据持有人制作提取笔录,以说明证据持有人持有该证据的原因和过程。

    2. 言词证据的调查取证要根据是否与在卷证据矛盾区别对待

    辩护律师调查言词证据即人证时,总的前提是要征得被调查人的同意,调查取证时应两人以上进行,调查被害人以及被害人一方提供的证人,还要事先得到人民检察院的许可。然后根据言词证据是否与在卷证据矛盾区别对待:

    (1)对于侦查机关尚未进行调查的证人证言可以直接调取。

    (2)对于案件材料中已有对证人的调查笔录,但笔录中未涉及的相关事项,可以直接调取。

    (3)对原案件材料中已有的证人证言,如果调查的内容与原在卷内容存在矛盾的,建议申请检察机关调取。

    (4)对第(3)项涉及的证据,如果检察机关未能去调查,则辩护律师也可以自行调查,但是一定要防范风险。涉及证人证言发生变化,要将改变的原因、内容以及是否愿意再去检察机关作证等事项写进调查笔录之中,将此份材料作为证据线索提交给检察机关进行核实。避免因律师调取的证据与原来的证据不一致,而让司法机关怀疑律师有妨碍作证的行为。

 

    三、调查取证风险如何防范

    尽管辩护律师在侦查阶段具有调查取证权,且调查取证的范围不限于上述三类证据,但是,侦查阶段的调查取证权要慎用。国家的侦查权是具有排他性的,在侦查阶段,辩护律师的调查取证可能会与侦查机关的侦查活动产生冲突,辩护律师要特别注意避免因调查取证导致侦查机关的侦查活动陷入困境,同时也给自己带来涉嫌毁灭证据、伪造证据或妨害作证的风险。

    笔者认为,律师在调查取证的过程中,最大的风险在于妨害作证,尤其是相关证人改变其证言。以贿赂案件为例,行贿人在律师调查取证后改变口供,表示其无行贿行为。针对这类翻证,检察机关必然进行相关调查,如果确实没有行贿行为的存在,那么就要找出其先前证言形成的原因:如系非法办案形成,则追究非法办案人员的责任;如果是其出于诬告陷害的目的做出,则追究其相应的刑事责任;如果行贿人在检察机关再次调查过程中,再次翻证,表明是在律师授意下改变了先前的证言,那么律师则涉嫌妨害作证罪。

    律师在调查取证时,可从以下四个方面防范风险:第一,要保持客观公允,不能因受委托而有所偏倚。第二,要充分利用申请调查的权利,以申请调查为主。第三,制作的相关材料作为证据线索而非证据。第四,对证人进行调查取证时一定要注意人证分离,通过家属找证人时,不能将律师找证人的目的告知家属,避免家属对证人证言真实性产生不利影响。

 

    结语

    调查取证对于维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益有着非常重要的作用,但辩护律师调查取证也存在相当大的风险,特别是在侦查阶段,辩护律师不宜积极调查取证,应以申请调查为主,除非证据有灭失风险等紧急情况。辩护律师调查取证权时要把握一个标准,即调查取证不能妨害侦查活动的正常进行。

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