博彩业的存在由来已久，出于社会秩序等考虑，自古以来我国都对赌博均采取禁止的态度，我国现行刑法规定了赌博罪与开设赌场罪两大罪名。在我国境内开设赌场或者聚众赌博的，会受到法律制裁。但是生活中赌博现象仍然屡禁不止，尤其是博彩业合法的国家和地区，往往就成了国内“赌客”们趋之若鹜的天堂。境内赌客前往这些地方赌博，除了按照刑法总则规定可以入罪的以外，不能按照赌博罪或开设赌场罪追究刑事责任。近年来，境外赌场的经营模式也发生了一定的变化，他们为了招徕客源，往往会接受境内赌客的电话投注，这与一般的境内人员出境赌博存在一定的差异。对于这种新型的电投赌博行为，应当如何认定，是一个值得探讨的问题。
一、赌博实行行为的认定
赌博罪作为行为犯，应当存在一个具体的实行行为，行为总是发生于特定的时空，而一般的赌博行为，不存在时间和空间的间隔，每一个行为犯，都应当存在一个犯罪行为的着手，而这种行为着手的时间和空间的节点，对于电投赌博行为是否构成赌博罪的认定至关重要。
电话投注赌博的行为，存在两个不同的空间和时间，与一般的赌博行为区别比较大。通常意义上来说，赌博的主观投注意思和客观的下注行为是在同一个空间、同一个时间节点发生的，而电话投注赌博，行为人投注的意思是在境内做出的，而客观的投注行为，则是在境外通过投注人的代理人（行业内称“电投手”）做出的。
而刑法对于实行行为的评价，通常是以客观状态的发生来评价，只存在主观意图，不存在客观行为的，作为犯意表示，尚不属刑法规制。因此，对于赌博实行行为应当以实际的赌博行为作出，即“投注”行为的发生时间与地点，作为认定赌博行为发生的依据。因此，通过电话投注赌博的行为，实际上与行为人直接去境外参与赌博的行为是一致的，“电投手”投注的行为不过是作为行为人的代理人替行为人做出的，“电投手”只不过是行为人投注的“工具”，赌博行为实际上发生在境外。
二、赌场接受电话投注的行为是否构成开设赌场罪
对于接受境内人员电话投注赌博的境外赌场，是否构成开设赌场罪，存在两种不同意见：一种认为接受电话投注的行为，属于赌场范围向境内的延伸，应当认定为开设赌场罪；另一种则认为，即便赌场接受境内人员的电话投注，但所有的赌博行为都发生在境外，且赌场所在地法律认为这样的赌博行为是合法的，因此不构成开设赌场罪。依据我国的犯罪构成理论，第二种观点似更具说服力。
所谓开设赌场，是指营业性地为赌博提供场所、设定赌博方式、提供赌具、筹码、资金等便利的行为。如前所述，电话投注赌博，赌场并没有在境内向行为人提供任何性质的赌博空间、场所、器具，整个电话投注的行为，只有行为人的意思表示是在境内做出的，这属于主观意思的范畴，而所有的客观行为都发生在境外。因此，不能因为赌场接受行为人“代理人”在其合法开设的赌场范围内的投注，就认为赌场的空间向境内延伸。开设赌场罪的立法本意，是为了限制在境内设立侵犯我国社会管理秩序的赌场，避免境内存在可供赌博的空间，而这种电话投注行为，只存在行为人的赌博的意志，向境外延伸，赌场的客观存在和服务属性并没有发生任何性质的变化。因此不宜认定赌场的经营者构成开设赌场罪。
三、赌场的行为是否构成赌博罪
赌博罪的犯罪构成，要求存在聚众赌博或者以赌博为业的行为。而这里的“聚众”体现为存在组织的行为。但由于境外开设的赌场在当地被认为是一个合法的经营性场所，其向赌客提供与赌博相关的服务，本身赌场的经营就存在一定的组织性，不能因为赌场接受电话投注服务就认定赌场对于电话投注的赌客存在组织行为。
根据两高《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称解释）第一条的规定，以营利为目的，存在以下四种情形的，属于聚众赌博：第一，组织三人以上，且抽头渔利数额累积达到五千元的；第二，组织三人以上，赌资数额达到五万元的；第三，组织三人以上，参赌人数达到二十人的；第四，组织中国公民赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。可以看出，这四种聚众行为是并列存在的，满足其一即构成聚众赌博。同时，我们也需要注意到，第四种情况是对于组织公民赴境外赌博的特别规定，因此，前三条所指的情形应当是针对在境内聚众赌博的行为。而在这种情况下，赌场在境外是合法经营的，对于赌客收取的属于营业性的服务费，赌场本身就是赌博服务的直接提供者，因此不存在收取回扣、介绍费的可能，故不构成聚众赌博。当然，我们也需要注意到，这里的组织行为，应当是存在主动的聚集、管理、安排、带领、引导等行为，具有一定的主动性。而只是简单地通过宣传、推广等手段，让公众知道存在某一赌博场所，该场所可以提供某种赌博服务的，而被动的吸引赌客的，不应当属于组织行为。如赌场经营者通过境内的移动网络，发布与其经营的赌场有关的宣传片、产品册与资料介绍，被动吸引赌客的，不宜认定为存在赌博的组织行为。
但需要注意的是，《解释》第三条规定：“中华人民共和国公民在我国领域外周边地区聚众赌博、开设赌场，以吸引中华人民共和国公民为主要客源，构成赌博罪的，可以依照刑法规定追究刑事责任。”但适用这条来规制境外合法赌场的经营者，也有前提条件的限制：第一，只针对中国公民适用， 这是刑法属人管辖权的体现；第二，需要以吸引中国公民为主要客源，这里所指的吸引中国公民为主要客源的认定，不能简单的以参与的赌客中中国公民的数量多少来认定。而应当结合赌场是否针对不特定地区的公民开放经营，赌场对外宣传推广、招徕顾客的行为是否仅针对或者主要针对中国公民，赌场是否存在针对其他地区的赌客宣传、招徕的行为等行为综合判断；第三，满足赌博罪的其他构成要件，即要满足聚众赌博或者以赌博为业，而满足聚众赌博，则需要存在如前所述的主动聚集、管理、安排、带领、引导，而以赌博为业则要求行为人通过赌博作为收入的主要来源，而赌场通过经营性的盈利，不应当认为是通过赌博获得的收入，而是经营行为获得的盈利性收益。
四、赌场经营者是否构成赌博罪共犯
在电话投注赌博中，通常情况并非赌客直接与赌场进行电话投注赌博，而往往是存在部分中间商，在境内召集赌客，并作为其代理人，统一与赌场进行电话投注赌博，此时这样的代理人构成赌博罪，而赌场此时是否构成赌博罪的共犯，则不无争议。《解释》第四条规定：“明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。”再这里，我们需要区分一下几种情况进行判断：第一，境外赌场经营者，对于代理人的身份与召集赌客的行为不知情的，只是简单接受代理人电话投注的，不符合本条规定的明知要件，不构成赌博罪的共犯；第二，赌场对于代理人身份与召集赌客的行为是知情的，但并未给予代理人额外的回扣、介绍费的，这时赌场实际上不具有与代理人共同召集赌客的合意，其行为也对于代理人是否招徕赌客、招徕多少赌客有任何形式的作用，在这种情况下，赌场经营者缺乏与代理人构成共同犯罪的基础，也不宜认定为赌博罪的共犯；第三，赌场对于代理人身份与召集赌客的行为是知情的，并且给予代理人一定数额的回扣、介绍费的。这种情况下，赌场经营者实际上对于代理人的组织招徕行为存在一定的认识，并且其提供回扣、介绍费的行为，对于代理人继续招徕赌客，扩大赌客的数量和范围，具有实质性的影响和帮助，应当成立赌博罪的共犯，但考虑到赌场经营者并非实际招徕行为的实行者，同时其只是被动的接受赌客进行赌博，在整个犯罪行为中作用较小，应当认定为赌博罪的从犯，依法从轻、减轻处罚。
五、结语
对于境外开设赌场吸引境内人员电话投注的这类新型案件，我们应当在现有法律法规的基础上，理清电话投注这种新型赌博行为的行为模式，在充分辨析其构成要件该当性的基础上，对于其定性问题作出准确的判断。同时，应当对于这种无被害人的犯罪行为，秉持刑法的谦抑性思想，不免刑法适用范围的盲目扩张。
（文：陈沛文） |
