随着互联网+时代的到来，各行各业都搭上了互联网快车。这其中就包含了赌场。普通百姓眼中的赌场，似乎更多地停留在房间灯光黑暗、吆喝声此起彼伏、众人围观下注的传统赌场之中。素不知，由于刑法打击力度地不断升级，堂而皇之的线下赌场逐渐销声匿迹，隐蔽性较强的网络赌场悄然兴起。尤其是国外赌场，看着国内这块肥水资源，不惜花费重金，以约定“返水”相诱惑，发展为其招募赌客的下级代理。
为此，我国《刑法》修正案（六）在原有第三百零三条的基础上增加了之一款，即开设赌场罪。两高、公安部等国级层面的最高司法机关也相继出台了相关司法解释和规范性文件，意在明确网络赌博的司法认定和法律适用。其中，对于赌博网站共犯认定，公通字【2010】40号（以下简称《意见》）第二条第（二）项，明确规定“为赌博网站提供资金结算服务，收取服务费数额在一万元以上或者帮助收取赌资二十万以上”，以开设赌场共犯予以认定。
尽管如此，对于如何将服务费与具体案件中的“返水”划上等号，是否尚有“聚众赌博抽头渔利”的存在空间，相关裁判认定上尚标准不一，导致的结果则是开设赌场罪和赌博罪定性上的差异。
一、何为网络赌博中的“返水”
“返水”是网络赌博中的行业用语，意指赌博网站为了招揽赌客，通过发展下级代理或者会员的形式，给予上述人员一定比例的总投注金额的回扣。
二、“返水”在网络赌博中是否属于服务费
网络赌博呈现的形式多种多样，整理可得，现有网络赌博基本有二种：一种是以棋牌类、游戏类方式，例如百家乐；另一种则是以押注输赢的形式，例如网络赌球；无论是何种形式，网络赌博因其呈金字塔式的发展模式，在建立起赌博网站之后，必然要通过发展下级代理、会员等，招揽赌客。招揽赌客的人数越多，网络赌博的规模就越大，投注金额也就越高，这点毋庸置疑。为了激励下级代理和会员积极招揽赌客，网上赌场的组织者、建设者、管理者，必须以一定的报酬形式奖励为赌博网站作出贡献者，奖励即通常表现为行业中的“返水”。
“返水”在层级明显的网络赌博案件中，是否等同于结算服务后获取的“服务费”。笔者认为不能简单划上等号，必须结合刑法总则的共犯理论及开设赌场的客观行为综合分析认定。
三、如何正确认定网络赌博中“返水”的性质
从立法层面上理解，开设赌场罪是从赌博罪衍生出来的一个罪名。由于赌博网站隐蔽性、利诱性甚至规模性，均比一般赌场行为有着更为严重的社会危害性，所以在构成要件上，也将赌博罪的数额犯上升到了开设赌场罪的行为犯，且将数额作为法定刑升格的标准。可见，我国《刑法》对于打击网络开设赌场行为的坚定立场。
然则，打击固然重要，但在打击的同时，仍应做到正确区分，不能以偏盖全，导致适用乱象。
笔者认为，要正确认定网络赌博中“返水”的性质，可从以下几个方面考量：
（一）必须以行为人具有网络开设赌场共犯的主观认识为前提
虽说网络开设赌场，《意见》规定三种特定的共犯表现形式，归纳起来可以分为网站服务、资金结算、广告投放，但刑法总则的共同犯罪理论亦应作为分则各罪名共犯认定的适用前提。《刑法》总则的共同犯罪理论，按三要件认定：第一，行为人要有共同的行为认识；第二，行为人要有共同的行为意志；上述两点形成了共同犯罪主观故意；第三，则是行为人要有共同的犯罪行为；上述三要件缺一不可，仅凭客观行为判定，容易犯下客观归罪的错误。
笔者办理的一起网络赌博案中，作为会员的嫌疑人A只是下级代理B发展的会员，其通过下级代理B获取了网络赌博账号和密码，自行或召集他人进行投注参赌。虽然也得上家B“返水”承诺，但对该嫌疑人A主观上有无开设赌场的犯罪故意，却很难确定。如若其只是出于赌博，并且以获取“返水”款营利为目的，对赌场开设、运营情形一无所知，且对赌场分工并不明知。这对其来说，缺乏了构成开设赌场罪的前提条件，纵然其有获取“返水”情形，也不能按开设赌场罪对其进行定性。
（二）必须正确审视“结算服务”的功能、表现形式
有的网络赌场组织紧密，分工明确，有网络维护、程序设计专员，也有专职服务的“银商”，更有运营、营销部门，类似这类网络赌场，司职赌资结算的第三方平台，充当着结算赌资款的角色，认定其构成开设赌场的共同犯罪没有问题。
相反，有的网络赌场，相关会员在既参与赌博，又帮助收取赌资，或者由于赌博人员均由其召集，赌资统一口径与上家进行结算交接，是否也能认定为“资金结算服务”，从而认定为共犯，那就必须要谨慎。一般情形下，首先得判断该会员在整个网络赌场中的地位，所提供的资金服务是否均服务于网络赌场的经营、管理。其次，纵然有其自身参赌行为，亦应判断该会员是否属于第三方结算平台；最后，那些参赌人员有无跳开其，直接在上家押注，并进行赌资往来的情形。
以上三者应不可分割，如若均能获取肯定答案的，那从客观上能予认定。否则，则应理解为为了“聚众赌博中的抽头渔利”，进行赌资统计的情形，符合赌博罪的客观表现。
正确认定网络赌博中的“返水”，归根结底，应沿用刑法总则共犯理论，结合《意见》情形，综合认定。特别是在网络赌场层级较低的会员当中，不能仅凭其有招揽赌客赌博，并与上家约定有“返水”，就认定其构成开设赌场罪的共犯。
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