曾经有一则新闻，一名女子在遭受强奸无可避免的情形下，要求施暴者戴上避孕套，这表明戴套的性行为未必都是自愿的；现实中还有另一种情形，就是在自愿性行为过程中，男方偷偷摘掉避孕套，在女方未发现的情况下继续行事。那么不戴套的性行为是否就一定是不自愿的？本文不讨论“如何摘掉不被发现”这一技术问题，也不讨论案发原因及证据收集，仅从刑法的角度探讨这一行为是否构成强奸罪。
先来看下国外是如何处理的。加拿大、瑞士、英国均认为构成犯罪，或强奸罪、或暴力性侵罪，理由为：女方只同意在有保护措施的情形下发生性关系，那么在摘掉避孕套之后，如果女方知道的话，显然是不会同意的；从潜在危害来说，无保护措施的性行为使女性怀孕或染上性病的风险加大。当然在最终处理上，相比一般的强奸，判处的刑罚都比较轻缓。也有不认定为犯罪的，比如澳洲。
这种行为确实可恶，但在我国，是否构成强奸罪，还要结合刑法的规定和原理，仔细辨析。
根据通说，强奸罪是指违背妇女意志，以暴力、胁迫或者其他手段强行与妇女发生性关系或者与未满14周岁的幼女发生性关系。强奸罪保护的法益是妇女的性自主权，也就是自主决定与何人、在何时何地、以何种方式发生性关系的权利，其本质特征是“违背妇女意志”，如果被害人同意则阻却违法性，“暴力、胁迫或者其他手段”是其外在表现形式。
强奸罪的其他手段常见的主要有：利用被害人熟睡、醉酒状态，冒充被害人的丈夫、情人等。在性行为过程中偷偷摘掉避孕套，使妇女陷入错误认识，误以为保护措施仍然存在，从而继续自愿发生性关系，实际上采用的是欺骗的方法。那么采用欺骗方法的是否一定构成强奸罪？
有人主张，从保护妇女权益的角度出发，应对一切采用欺骗方法获得的性利益均以刑事制裁。笔者认为，这不太妥当。刑法应保持谦抑性，其处罚必须有边界，否则很容易侵犯人民的自由；况且在男女关系中，谎言本身就是浪漫的催化剂，我们不可能对基于“爱你一万年”或者答应与其结婚而发生的性行为以刑事打击，我们也无法把冒充富商欺骗感情和肉体的行为认定为强奸。
就欺骗方式而言，是否构成强奸罪，理论上认为，必须区分被害人是对行为属性产生错误认识，还是对行为品质产生错误认识。如果医生欺骗女病人，让其以为性交是一种医疗行为，也就是被害人根本没有意识到这是性行为，从而“不知反抗”，属于女性对行为属性认识错误，也称事实认识错误，应认定违背了妇女意志，构成强奸罪；如果男性以结婚、升职、给予金钱等允诺欺骗女性与之发生性行为，属于女性对行为品质产生认识错误，也称动机认识错误，由于妇女对性行为本身有认识并且表示同意，只是对发生性关系的动机认识错误，则不构成强奸罪。之所以做这样的区分，原因在于，强奸罪保护的是妇女的性自主权，而在动机错误的情况下，很多时候妇女觉得是感情受到了伤害，而不是性权利，但法律并不保护感情这一利益。很明显，偷偷摘掉避孕套并不是事实认识错误。
根据刑法原理，对于性交必须戴套的要求，可以视为女性对发生性行为是附条件的同意。那么，在所附条件消失的情况下，是否可以直接推定女性对同意的撤回？笔者认为也不尽然。诚然，不戴套的确会增加怀孕或染病的风险，但这只意味着女性不同意自己的身体受到伤害，并不是排斥性行为本身。身体健康权与性自主权有关联，但本质上是两种不同的权利。身体健康权是保持身体完整及机能健康的权利，性自主权则指自主决定为或不为性行为的权利。从我国司法实践来看，如果男性隐瞒性病而与妇女发生性行为，不会被认定为强奸罪，若使妇女感染了性病，会被认定构成故意伤害罪，侵犯的是健康权，构成轻伤还是重伤则试性病的严重程度而定，如果是艾滋病，则可能构成故意杀人罪。如果明知有性病而卖淫嫖娼，会构成传播性病罪。如果女性怕怀孕要求男性做好避孕措施，男性谎称已采取保护措施或者谎称已结扎，从而发生性关系的，均不会被认定为强奸罪，理由就是妇女对性行为本身有认识并认可。举重以明轻，本身没病只是中途偷偷摘掉避孕套的，更无法认定构成强奸罪。
西方很多国家之所以把此种行为认定为犯罪，与发达的女权运动不无关系，反观中国，在婚内强奸尚不做犯罪处理的社会背景下，将此行为出罪更符合国情，也更符合人民的预期。
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