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汪远静:性行为时偷偷摘掉避孕套构成强奸罪吗?

发布时间:2017-07-21 14:38:34 浏览次数:233

    曾经有一则新闻,一名女子在遭受强奸无可避免的情形下,要求施暴者戴上避孕套,这表明戴套的性行为未必都是自愿的;现实中还有另一种情形,就是在自愿性行为过程中,男方偷偷摘掉避孕套,在女方未发现的情况下继续行事。那么不戴套的性行为是否就一定是不自愿的?本文不讨论“如何摘掉不被发现”这一技术问题,也不讨论案发原因及证据收集,仅从刑法的角度探讨这一行为是否构成强奸罪。

   先来看下国外是如何处理的。加拿大、瑞士、英国均认为构成犯罪,或强奸罪、或暴力性侵罪,理由为:女方只同意在有保护措施的情形下发生性关系,那么在摘掉避孕套之后,如果女方知道的话,显然是不会同意的;从潜在危害来说,无保护措施的性行为使女性怀孕或染上性病的风险加大。当然在最终处理上,相比一般的强奸,判处的刑罚都比较轻缓。也有不认定为犯罪的,比如澳洲。

    这种行为确实可恶,但在我国,是否构成强奸罪,还要结合刑法的规定和原理,仔细辨析。

    根据通说,强奸罪是指违背妇女意志,以暴力、胁迫或者其他手段强行与妇女发生性关系或者与未满14周岁的幼女发生性关系。强奸罪保护的法益是妇女的性自主权,也就是自主决定与何人、在何时何地、以何种方式发生性关系的权利,其本质特征是“违背妇女意志”,如果被害人同意则阻却违法性,“暴力、胁迫或者其他手段”是其外在表现形式。

    强奸罪的其他手段常见的主要有:利用被害人熟睡、醉酒状态,冒充被害人的丈夫、情人等。在性行为过程中偷偷摘掉避孕套,使妇女陷入错误认识,误以为保护措施仍然存在,从而继续自愿发生性关系,实际上采用的是欺骗的方法。那么采用欺骗方法的是否一定构成强奸罪?

    有人主张,从保护妇女权益的角度出发,应对一切采用欺骗方法获得的性利益均以刑事制裁。笔者认为,这不太妥当。刑法应保持谦抑性,其处罚必须有边界,否则很容易侵犯人民的自由;况且在男女关系中,谎言本身就是浪漫的催化剂,我们不可能对基于“爱你一万年”或者答应与其结婚而发生的性行为以刑事打击,我们也无法把冒充富商欺骗感情和肉体的行为认定为强奸。

    就欺骗方式而言,是否构成强奸罪,理论上认为,必须区分被害人是对行为属性产生错误认识,还是对行为品质产生错误认识。如果医生欺骗女病人,让其以为性交是一种医疗行为,也就是被害人根本没有意识到这是性行为,从而“不知反抗”,属于女性对行为属性认识错误,也称事实认识错误,应认定违背了妇女意志,构成强奸罪;如果男性以结婚、升职、给予金钱等允诺欺骗女性与之发生性行为,属于女性对行为品质产生认识错误,也称动机认识错误,由于妇女对性行为本身有认识并且表示同意,只是对发生性关系的动机认识错误,则不构成强奸罪。之所以做这样的区分,原因在于,强奸罪保护的是妇女的性自主权,而在动机错误的情况下,很多时候妇女觉得是感情受到了伤害,而不是性权利,但法律并不保护感情这一利益。很明显,偷偷摘掉避孕套并不是事实认识错误。

    根据刑法原理,对于性交必须戴套的要求,可以视为女性对发生性行为是附条件的同意。那么,在所附条件消失的情况下,是否可以直接推定女性对同意的撤回?笔者认为也不尽然。诚然,不戴套的确会增加怀孕或染病的风险,但这只意味着女性不同意自己的身体受到伤害,并不是排斥性行为本身。身体健康权与性自主权有关联,但本质上是两种不同的权利。身体健康权是保持身体完整及机能健康的权利,性自主权则指自主决定为或不为性行为的权利。从我国司法实践来看,如果男性隐瞒性病而与妇女发生性行为,不会被认定为强奸罪,若使妇女感染了性病,会被认定构成故意伤害罪,侵犯的是健康权,构成轻伤还是重伤则试性病的严重程度而定,如果是艾滋病,则可能构成故意杀人罪。如果明知有性病而卖淫嫖娼,会构成传播性病罪。如果女性怕怀孕要求男性做好避孕措施,男性谎称已采取保护措施或者谎称已结扎,从而发生性关系的,均不会被认定为强奸罪,理由就是妇女对性行为本身有认识并认可。举重以明轻,本身没病只是中途偷偷摘掉避孕套的,更无法认定构成强奸罪。

    西方很多国家之所以把此种行为认定为犯罪,与发达的女权运动不无关系,反观中国,在婚内强奸尚不做犯罪处理的社会背景下,将此行为出罪更符合国情,也更符合人民的预期。

 

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