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孙立波、汪翔:互联网背景下信用卡诈骗罪与涉信用卡诈骗罪的实践区分

发布时间:2017-08-14 17:47:27 浏览次数:256

互联网背景下信用卡诈骗罪与涉信用卡诈骗罪的实践区分

---以刘某、王某诈骗案为视角

孙立波、汪翔

    【摘要】互联网金融和移动支付等先进支付方式的出现和发展,使得信用卡逐渐从“有形”向“无形”过渡。犯罪人虽未实际控制他人信用卡,但非法获取并实际掌握他人信用卡信息,并借此通过移动终端或互联网交易处分他人信用卡内资金的行为,属于冒用他人信用卡的行为,应当认定为信用卡诈骗罪,而非普通诈骗罪。

    【关键词】诈骗罪;信用卡诈骗罪;冒用

 

    引言:随着互联网金融的飞速发展,人们已经不再仅限于使用实体版的信用卡,伴随而来的是与银行金融机构有着密切合作关系的网络支付、手机支付等新型支付方式,信用卡的应用更加的数字化、虚拟化。在近几年的司法实践中,冒用他人信用卡的方式和过程也更加地网络化,部分案件罪犯通过计算机网络或者移动通讯终端,非法骗取他人的信用卡信息,在并未取得实体卡的情况下,非法取得他人财产,这种全新的犯罪手法也给司法实践中对于行为的定性带来一定的困扰。本文结合实际案例,通过对司法机关和辩护人的不同观点的明晰和研判,以就冒用型信用卡诈骗罪与涉及信用卡的普通诈骗罪在实践中作出精准的区分。

 

    一、基本案情

    2015年6月,刘某、王某经预谋后,由王某负责驾驶轿车,由刘某操作随车携带的“伪基站”设备在某市钱王街沿线区域,冒充中国建设银行及其服务号95533,向周边手机用户发送内容为“尊敬的建行用户:您的账户积分已满1万分,可兑换5%的现金,请手机登陆wap.eebz.cc进行领取,逾期失效【建设银行】”的虚假手机短信15815条。被害人吴某、余某、程某收到上述短信后信以为真,在登陆上述虚假的钓鱼网站后即提供了各自身份及银行账户、密码、关联手机号码等真实信息。刘某和王某随即利用上述通过钓鱼网站获取的信息登录建设银行下属的网络购物商城进行购物,被害人银行账户内存款被实际消费。刘某、王某实际骗取人民币共计9566元。

    一审法院以信用卡诈骗罪,分别判处被告人刘某有期徒刑一年六个月,并处罚金人民币40000元;判处被告人王某有期徒刑一年,并处罚金人民币30000元。

    一审检察院以本案应当定性为诈骗罪向某市中级人民法院提起抗诉。二审法院以诈骗罪改判被告人刘某有期徒刑三年,并处罚金人民币40000元;改判被告人王某有期徒刑二年,并处罚金人民币30000元。

 

    二、司法机关和辩方的主要观点及本案争议焦点

    司法机关认为刘某和王某的行为应以诈骗罪论处,理由如下:1、根据两高《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第(三)项的规定,冒用他人信用卡的本质在于非持卡人以持卡人名义使用持卡人的信用卡诈骗财物,而本案不存在这样的行为。被害人受骗登陆虚假的建设银行网页,输入卡号、密码、支付验证码等信息,被告人用虚构的事实让被害人使用其信用卡完成了交付财物的行为,不存在被告人以被害人名义使用信用卡的行为。从侵犯客体看,也仅仅侵犯的是被害人的财产所有权,未侵犯正常的信用卡管理秩序。2、被告人是通过“伪基站”设备向附近的手机发送虚假的建设银行官网号码,共计发送15000余条,根据两高《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定,应以诈骗罪(未遂)定罪处罚。本案被害人收到上述诈骗短信后信以为真,登陆“钓鱼”网站最终基于错误认识导致卡内钱款被扣除,系基于错误认识并“自愿”处分自己的财产,符合诈骗罪的构成要件,应以诈骗罪定罪量刑。

    辩方针对控方的指控,认为本案中刘某、王某发送诈骗短信的意图在于非法获取持卡人的信息资料,并意图借此进行消费进而实际控制被害人的财产,其行为符合司法解释中关于以非法方式获取他人信用卡信息资料,并通过互联网、通讯终端等使用的情形,且其行为实际上与传统的冒用他人信用卡的行为之间仅有是否持有实体的卡片的区别,而在本质上是完全一致的,故此应当认定其属于冒用他人信用卡的行为,显然已经侵犯了金融机构正常的信用卡管理秩序,应当构成信用卡诈骗罪。2、本案中被害人自始至终都是认为可以兑换积分故而进行操作,并未处分财产,更不存在任何的交付行为,不能认定被害人基于错误认识自愿处分财产。

    故此,本案争议的焦点在于,第一,通过短信骗取被害人银行账户、密码、验证码等信息后,犯罪人进行网络消费的犯罪行为是否属于冒用他人信用卡的犯罪行为。第二,在该过程中,到底有无侵犯到金融机构正常的信用卡管理秩序。第三,被害人有无基于错误认识自愿处分财产。

 

    三、根据法理通说、法律规定以及本案的实际案情,王某、刘某系冒用他人信用卡实施诈骗,故本案应当认定为信用卡诈骗罪

    (一)本案中的犯罪人系以利用欺骗短信分步骤骗取被害人信用卡信息,并借此完成犯罪,显然属于以非法方式获取他人信用卡信息资料

    根据刘某和王某的相关供述、各被害人的证言以及相关客观证据可以明确,本案之中犯罪人的犯罪手法,系以诈骗短信分步骤骗取被害人的信用卡账户信息、使用该信息进行消费、继续利用钓鱼网站骗取消费验证码并用于支付的方式来完成犯罪,其所实施的行为主要分成四个步骤:

    1.骗取账户信息资料。犯罪人采用伪基站发送冒充中国建设银行及其服务号的虚假手机短信的方法,事实上就是通过虚构建设银行可以进行积分兑换的幌子,诱骗被害人通过直接点击短信中所附的钓鱼网站链接,登录虚假的钓鱼网站,并在钓鱼网站中输入各自的身份证号及银行账户、密码、关联手机号,随后刘某和王某直接通过该钓鱼网站成功获取被害人银行账户信息资料。

    2.利用信息资料进行网络商城购物。获取银行账户的关键性信息资料后,犯罪人迅速利用该信息在真正的建设银行名下商务商城进行购物,按照正常的网上购物模式,此时建设银行会给已提供的手机号码发送相关订单支付的验证码短信,该过程是犯罪分子在真实的网上商城利用被害人的账户信息进行消费使用的过程。

    3.骗取被害人验证码。被害人手机收到验证码以后,主观上依然认为是用于领取积分兑换的验证码,基于错误认识继续在犯罪人设置好的钓鱼网站上输入验证码,输入完成后的直接后果并非资金被支出,即被害人为了领取积分兑换而输入验证码的行为并未直接导致账户资金的非自愿流转。

    4.利用骗得的验证码完成消费支付。刘某和王某利用钓鱼网站获取被害人手机中的建设银行发给其的真正的验证码以后,将骗取的验证码在真实的网上商城完成购物订单,最终将被害人账户内的资金转出。

    故此,刘某和王某等人利用伪基站发送虚假短信的行为,应当根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中对于非法方式获取他人信用卡信息资料的行为的规定来予以评价,属于窃取、收买、骗取或者以其他非法方式。

 

    (二)刘某、王某等人所实施的行为本质上属于 “冒用他人信用卡”

    笔者认为,本案之中,从案件的事实上来看,刘某和王某等人通过“伪基站”发送诈骗短信诱骗被害人登录钓鱼网站的直接和根本目的,就是希望通过被害人在钓鱼网站上输入其银行账户相关的信息,直接获取银行账户的卡号、密码、关联手机号等关键性信息,随后再利用非法获取的被害人的账户信息,直接在真实的建设银行的商务商城进行购物,前述犯罪人所实施的虚构事实的行为的最终落脚点,均是为了能够利用这个信息资料。本案中,犯罪人采用“伪基站”发送虚假手机短信的方法骗取他人信用卡信息资料,即通过非法方式获取他人信用卡信息资料;被害人输入的信息包括各自的身份及银行账户、密码、关联手机号,上述信息的特殊性足以使犯罪分子通过互联网商城进行消费购物下订单,随后通过骗取验证码最终完成使用账户的全部过程。

    而在现实的电子支付中,实体的信用卡只是信用卡信息的载具,只要通过支付平台或者网上银行验证了信用卡的账号、密码以及验证码是正确的,银行就推定使用信用卡的人系信用卡所有人本人。在网上消费和电话转账时,行为人的交易行为必须通过互联网和计算机系统来处理,传统的身份验证方式——持卡人签名盖章被输人正确的密码所代替成为网上银行和电话银行验证持卡人身份的通行做法。因此,这个特点决定了信用卡信息属于识别交易者身份的重要手段。刘某、王某利用非法获取的信用卡信息,并予以使用的行为,使得银行误认为其系真正的持卡人。显然,正是因为刘某、王某的非法行为,达到了冒用信用卡的最终结果。

    因此笔者认为本案显然完全符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第三款“窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料,并通过互联网、通讯终端等使用的”规定,属于实质上的冒用他人信用卡的行为”规定,刘某和王某的一系列的行为,均是为了达到最终能够在网络商城上完成购物的犯罪目的,显然刘某等人所实施的行为在本质上属于 “冒用他人信用卡”。“冒用他人信用卡”并不要求行为人必须利用持卡人的实体卡进行卡内的财产处分,只要行为人掌握、控制了持卡人的真实信息,并凭借该信息处分了卡内财产,或者行为人即便未获取持卡人的真实信息,而是利用一定手段和便利实现了对卡内财产的处分,都可以构成冒用型信用卡诈骗罪。

    本案中,司法机关称“在收到中国建设银行含有提示付款和支付验证码的官方短信后,仍基于错误认识,在钓鱼网站输入支付验证码完成支付,导致卡内钱款被扣除”,故此认定被害人存在因产生错误认识而进行财产处分。笔者这一事实认定显然是非常片面,不能成立。因为根据生活常理,如果利用银行卡在线支付功能进行网上购物的话,不仅需要银行卡的卡号、密码等银行关键信息,同时在进行实质性交易的时候,还需要通过输入银行向客户银行卡绑定手机发送的支付验证码来完成最终的支付。被害人在收到建设银行的官方短信的前提原因,就是因为犯罪人利用所骗取的被害人的银行卡账户信息在建设银行的官方商城下订单;同时,被害人在钓鱼网站输入支付验证码,正是犯罪人套取被害人支付验证码的手段。被害人输入验证码是在钓鱼网站的平台,而支付订单是在真实的网络商城平台,犯罪人在骗得验证码之后,在建设银行商城的购物随即完成,被害人实际损失发生。因此,笔者认为司法机关对于刘某、王某取财行为的事实认定片面,不能成立。

 

    (三)被害人在主观和客观上均没有处分财产之意,也不可能同意支付,不符合诈骗罪的核心特征

    笔者认为,根据我国刑法以及相关理论学说,诈骗犯罪的基本模式为:行为人以非法占有为目的实施虚构事实隐瞒真相的诈骗行为——被害人产生错误认识——被害人基于错误认识处分财产——行为人取得财产——被害人受到财产上的损失,也即如果一个行为要构成诈骗罪,被害人必须存在基于错误认识的财产处分行为。而在本案中,从刘某和王某发送的虚假短信内容可知,短信内容是在告知机主享有“领取兑换资金”的权利,被害人基于错误认识而登录,其目的是要领取兑换资金、获得财物,而正常积分兑换并不需要支付任何款项,被害人没有也不可能同意支付。而根据被害人的陈述,其受骗操作“手机银行积分兑换步骤”的过程中并没有被告知需要付款,积分兑换也不需要付款,其印象中验证码短信并无其他有关支付的内容,其收到银行扣款通知短信之前并不知在付款,其也不会同意付款,因为积分兑换现金不用付款等。综上可知,被害人不存在支付订单、交付财物的主观意志,何来“自愿”处分财产一说?因此,司法机关将本案定性为诈骗罪显然违反诈骗罪的核心特征,不能成立。

    从客观上来看,根据各被害人的陈述,其登录短信内的虚假网页后,进去“手机银行积分兑换入口”,根据网页提示作出如下操作:输入银行卡号、取款密码、姓名、身份证号码、手机号码、验证码。在整个过程中,被害人仅仅是输入了虚假网页所要求的信息,输入卡号、密码、验证码的行为与支付财产显然是不能等同的。如今互联网时代,我们在注册电商会员账号、绑定银行账户、设置短信提醒等过程中都会输入卡号、密码、验证码等信息,而这些显然不是支付财物处分财产的行为。因此,司法机关认定被害人存在自愿处分财产的观点,显然是错误的。

 

    (四)关于本案的其他问题

    本案中司法机关曾提出,根据刘某、王某发送的诈骗短信数量,根据最高院、最高检《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定,应当认定其具有“其他严重情节”,以诈骗罪(未遂)定罪处罚,量刑区间在三至十年之间;而如果将本案定性为信用卡诈骗罪,刘某、王某的量刑区间为三年以下有期徒刑,将导致量刑畸轻的后果,故应当认定其构成诈骗罪。

    笔者认为这一观点显然值得商榷。

    第一,对于犯罪人的行为的定性,不应当以实际的量刑轻重作为定罪的标尺,如果单凭哪个罪重就定哪个罪的话,显然有损刑法的严肃性,也与罪刑法定原则相悖离。就好像公司、企业或者其他单位人员利用职务上的便利,利用诈骗手段将本单位财物占为己有,按照上述司法机关的思路,对于该行为人应当认定为诈骗罪,而非职务侵占罪,因为诈骗罪显然是要重于职务侵占罪的。而这一结论,因为无法恰当评价其利用职务上的便利的情节,显然是经不起推敲的。

    第二,前文已述,对于刘某、王某的发送诈骗短信的行为,完全可以以《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中对于非法方式获取他人信用卡信息资料的行为的规定来予以评价,并作为一个从重的量刑情节在实际量刑中予以体现。虽然定性为信用卡诈骗罪的量刑区间为三年以下有期徒刑,定性为诈骗罪的量刑区间为三年以上十年以下有期徒刑,但是鉴于诈骗应系未遂,应当比照既遂从轻、减轻处罚,那么事实上的实际的处刑档次其实是相近的,因此亦无需为了判处所谓较重的刑罚而事实上变更罪名,尤其是变更后的罪名并无法直接体现犯罪人的行为本质的前提下,司法机关的这一观点显然也值得商榷。

 

    四结语

    本案虽已二审终结,犯罪人也未提起申诉,业已尘埃落定,但是该案所反映出来的现实问题以及值得探讨的空间依然现实存在。当前,随着互联网经济进一步发展以及科技的快速进步,伴随着互联网、计算机、智能手机的普及,我们看到“大数据”、“云数据”、“互联网+”不仅“嵌入”我们的生活、改变我们思维,也给各种传统犯罪披上了新的外衣,给司法实践带来新的难题,这是我们作为法律人所直接面对的。

    本文也仅是以笔者通过对在办理刘某、王某一案过程中积累的所思所想进行整理所得出一些浅薄的见解,观点未必正确,思路必有疏漏,但是笔者希望通过自己的文章,能够提出一些自己的意见,并为司法实践贡献一点微末的力量。

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