|
编者按：2010年2月10日，最高人民法院出台《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》（以下简称《意见》），此《意见》是刑事司法工作的指导性意见，也是刑辩工作的指导性文件。李永红副教授对“宽严相济”刑事政策在早些时候已开始相关研究，并为有关政法部门举办过此专题讲座，其讲座围绕宽严相济刑事司法政策四个内容：一是刑事政策的理论，二是我国刑事政策的历史演变，三是宽严相济刑事政策的内容；四是宽严相济刑事政策的实践。可以作为理解《意见》相关规定的参考资料。现将该讲课提纲公布如下，作为本所对该《意见》的解读（一）。
一、刑事政策的相关理论
（一）刑事政策的含义
政策，又称公共政策，是以政府为主导的公共机构为实现特定的社会管理目的而对一定的社会公共事务所采取的一系列管理活动及其过程的总称。刑事政策是公共政策的一部分，它是指国家因应社会的实际情况为达到维护秩序、保障自由的目的而实行的抗制犯罪的一系列政策措施。关于政策与法律的关系，曾有各种各样的学说和实践。有的认为立法本身就是国家政策的一种（如费尔巴哈就认为“刑事政策是国家据以与犯罪作斗争的惩罚措施的总和”，其刑事政策其实就是指国家的刑事立法），有的认为政策本身可以成为一种法源（如1949年中共中央关于在解放区废止国民党六法全书并确立解放区司法原则的指示中明确提出，有法律从法律，无法律从政策），有人认为政策是法的一个构成要素（德沃金）。
（二）刑事政策的存在根据
1、法律规范的复杂特征（法律的有限与生活的无限之间的矛盾）决定了刑事政策存在的必要性
如果法律规范能够灵活地因时而变，有效满足国家应对犯罪、控制社会秩序的目的，或者犯罪仅仅是犯罪人个人因素所致而与社会因素无关，那么刑事政策也就没有必要存在。如果普适性的法律能够穷尽生活中林林总总的各种犯罪现象与社会因素，且法律规范清晰确定，则刑事政策也就不再有用武之地。然而事实上，法律要保持其安定性，才能使人对其行为的效果保持合理的预期，为了保持法的安定性，法律总是与社会存在不衔接的缺陷；法律具有确定性，这样才能定纷止争，不至于模棱两可，但是由于立法者认识能力和立法技术的原因，又在一定程度上是模糊的；法律尽管能够普遍适用于社会生活的各个方面，但是法律规定的行为要件与社会生活中实际发生的个案又总是不能有效对接。换言之，确保法律的稳定是必要的，但是国家立法的目的又会因此而得不到实现；确定清晰是立法质量的要求，但是不可避免地存在模糊与歧义；一些危害社会的行为时常不能归结在法定要件之下因而不能依法得到有效规制。在这样的法律面前，旨在实现国家目的的刑事政策就有了存在的必要。
2、（刑）法学研究的多元视角决定了刑事政策存在的合理性
如果按照单一的分析实证法学立场，那么犯罪作为一种法律现象，只须依法制裁即可，勿需刑事政策。然而犯罪毕竟是一种复杂的社会现象，除了依法制裁外，因其有复杂的社会原因，故应采取多种措施加以应对方能有效控制。在此，多元的法学研究视角为刑事政策发挥作用提供了理论依据和可能性。
（1）分析法学-古典刑事学派：对实在法的逻辑分析能够满足形式合理性，为公共权力和个人权利划定了明确界限，有利于实现刑事法治，却无法实现国家回应社会现实问题的需要。古典刑法学派既强调刑法在国家抗制犯罪中的作用，又强调罪刑法定主义，即主张对国家的刑罚权实行限制。但是由于十九世纪末二十世纪初西方社会经济政治和社会危机加剧，人们越来越怀疑刑法在规制犯罪中的作用。于是，伴随着社会法学派的兴起，刑事社会学派应运而生。
（2）社会学法学-刑事政策学派：社会学法学认为法律只是社会控制的手段之一而不是唯一手段，刑事社会学派也认为对犯罪原因的分析应主要从社会关系和社会条件入手，犯罪的原因可以分为社会因素和个人因素，大众的贫困是培养犯罪的最大基础，最好的社会政策才是最好的刑事政策，刑罚只是多种可供选择的对付犯罪的手段之一，但绝对不是唯一的也不是最好的手段；刑罚的目的不应是基于报应的惩罚，而是预防再犯、防卫社会，因此不应固守形式主义、机械主义的法律条文，而应强调社会的作用，将社会提升到与国家并列的地位，刑事政策正是国家与社会据以反犯罪斗争的原则的总和。在反犯罪过程中，不应只注重犯罪的客观危害，还应考虑犯罪人的人格因素，注重对罪犯的教育感化。但是这种理论后来走入了歧路。法西斯政权废除了罪刑法定主义的刑法而制定了既惩罚行为又惩罚犯意并视嫌犯为罪犯的刑法。二战以后，这种政策受到了彻底的批判。在人道主义思想指导下，新的社会防卫思想应运而生。
（3）新自然法学-新社会防卫思想：自然法学在二战以后得以复兴，史称新自然法学派。在刑法学界，主张以新的社会防卫思想指导犯罪抗制问题。既维护法制传统，坚持罪刑法定原则，又强调吸收自然科学、人文社会科学的最新成果研究犯罪控制问题，把社会防卫和人权保护、预防犯罪与打击犯罪科学地结合起来。这是现代西方刑事政策学的主流。
3、施政目标（和谐社会建设）、社会现实（利益关系和价值观念的分化、冲突以及由此引发的犯罪浪潮）是（宽严相济）刑事司法政策的主客观基础。
（三）我国历史上的刑事政策
1、德主刑辅
孔子：道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格。
唐律：德礼为政教之本，刑罚为政教之用。
2、世轻世重
周礼：刑新国用轻典，刑平国用中典，刑乱国用重典。
明史-刑法志：吾治乱世，刑不得不重。汝治平世，刑自当轻，所谓刑罚世轻世重也。
3、宽缓慎刑
周礼之三宥三赦：一宥不识，二宥过失，三宥遗忘；一赦幼弱，二赦老耄，三赦蠢愚。
新唐书-刑法志：唐太宗以宽仁治天下，而于刑法尤慎。
（四）当代西方国家“轻轻重重”的两极化刑事政策
二战以后，世界主要国家的刑事政策朝着“宽松的刑事政策”和“严厉的刑事政策”两个不同的方向发展，这就是刑事政策的两极化，又称“轻轻重重”的刑事政策，即对于轻微犯罪和有改善可能的犯罪人，采取宽松的刑事政策，对重大犯罪和危险犯罪，采取严格的刑事政策。
1、宽松的刑事政策
这种政策主张特别预防和刑罚谦抑，其内容在实体法和程序法上均有表现。
在刑事实体法上有三：一是除罪化。即排除某些行为（如卖淫、吸毒、赌博、乱伦等只有道德不当而无法益被害的行为、本属于违警罪或轻罪的行为）的刑事违法性，不予刑事惩处。其实质是强调刑法以外手段在维护社会秩序中的作用，限制刑法的适用范围。二是非刑罚化。通过推广罚金刑以替代监禁（自由）刑（西方国家一般70%以上的案件以罚金刑量刑，有的国家达到90%）。三是非监禁化。对于被判处短期自由刑的犯罪人，采取各种措施实现非监禁化，推动行刑社会化。
在刑事程序法上亦有三：一是辩诉交易。即在法院开庭审理前，被告人作有罪答辩或者不抗辩以换取检察官撤销或者降格指控，在美国，宪法和刑事法均确认公民有沉默权，但是实践中却有大部分案件是以被告人有罪供述结案的，这正是适用辩诉交易的结果。辩诉交易一方面令检方节约了司法资源，另一方面使被告人获得了轻缓的刑罚。二是转向处分。即对轻罪案件、初犯、偶犯和未成年犯罪案件，以强制性教育或矫正措施替代传统的刑事追诉程序。三是恢复性司法。即在犯罪人、被害人及相关社区人员参加下，通过道歉、和解、赔偿、社会区服务等方式重新整合被害人与犯罪人的关系、恢复社区和谐，恢复性司法体现了社会自治原理，现已席卷世界许多国家，成为很有声势的刑事政策运动。
2、严厉的刑事政策
该政策立足于保护社会，采报应刑思想，主要适用于影响社会治安的重大犯罪。其基本措施是“入罪化”、“重刑化”、“长期监禁”和程序法上的特别程序与证据规则。
入罪化即犯罪化，通过立法程序使一些严重危害社会的行为成为明文规定的犯罪并予以刑事处罚，这主要是一些新型的暴力犯罪、经济犯罪、侵犯消费者利益的犯罪、破坏生态的犯罪以及高技术犯罪等。
重刑化主要是对暴力犯罪、毒品犯罪、跨国犯罪、恐怖主义犯罪、腐败犯罪和有组织犯罪等严重犯罪在刑法上提高法定刑，更多适用监禁刑和长期自由刑，甚至是终身监禁或死刑。在量刑中，加大对累犯、惯犯的制裁力度，严格限制法官的自由裁量权和执行机构的假释裁量权，控制其减刑假释。
在程序法上，严厉的刑事政策甚至表现为突破正当程序原则而对某些严重犯罪实行灵活的刑事程序与证据规则。非法证据排除规则，所谓毒树之果理论，在对严重刑事犯罪上可以例外。911之后的美国《2001年爱国者法案》甚至突破了无罪推定原则，英国2001年的反恐怖紧急法案还允许执法机关不经审判可以无限期拘留居住在英国但在外国出生的恐怖活动嫌疑犯。
以上可见，刑事政策作为国家应对犯罪的总体措施，在西方国家呈现出轻者更轻、重者更重的趋势。但是，在欧美表现略有不同，美国往重的方向走，欧洲则以轻为主。
二、现代中国刑事政策的历史演变
为了正确理解我国现在的宽严相济刑事政策，有必要回顾我国建国以来的刑事政策演变过程。这一过程与中国半个多世纪以来的经济政治社会发展变迁是相适应的。
1、镇压与宽大相结合的刑事政策（建国初期，即1949-1956）：
新中国建立之后，长达三十年没有系统的刑事立法，只有《惩治反革命条例》、《惩治贪污条例》等单行立法。刑事司法中的规范欠缺是以党和国家的刑事政策来弥补的，因此，这一时期刑事政策不仅仅发挥了政策的作用，还替代了立法而成为司法的依据。这一时期的刑事政策带有鲜明的政治色彩。
建国初期的犯罪不少带有政治性，新政权必须予以有效应对才能保卫革命胜利的成果。1950年6月6日，毛泽东在中共七届三中全会上的报告中提出：“必须坚决地肃清一切危害人民的土匪、特务、恶霸及其他反革命分子，在这个问题上，必须实行镇压与宽大相结合的政策，即首恶者必办、胁从者不问、立功者受奖的政策，不可偏废。”这一主张在随后的政务院、最高人民法院《关于镇压反革命活动的指示》中成为国家政策。
1955年9月，公安部长罗瑞卿在《为保卫祖国的经济建设而斗争》的报告中，把镇压与宽大相结合的政策解释为“具体地说，就是坦白从宽、抗拒从严”。
建国初期的三反五反运动中，刑事政策不再是简单的原则，而细化为可成为具体量刑依据的规定。比如，处理五反问题的具体方针是“过去从宽，今后从严；多数从宽，少数从严；坦白从宽，抗拒从严；工业从宽，商业从严；普通商业从宽，投机商业从严”。
到1956年，社会主义改革基本完成，中共八大指出，阶级斗争已不再是社会主要矛盾。于是，再言必称镇压已不合时宜。于是我国的刑事政策从主要针对反革命案件的“镇压与宽大相结合”调整为可以适用于所有犯罪的“惩办与宽大相结合”。
2、惩办与宽大相结合的刑事政策（1956-1966）
中共八大报告指出：“我们对反革命分子和其他犯罪分子一贯地实行惩办和宽大相结合的政策，凡是坦白的、悔过的、立功的，一律给以宽大处理。”在实践中，对惩办与宽大的刑事政策提出了两个要求：一是惩办与宽大必须兼顾不可偏废；二是宽有边、严有度。
3、“公安六条”（1966-1976）
1966年，文化大革命开始，次年1月13日，谢富治伙同陈伯达、张春桥等人炮制了“公安六条”即《关于在无产阶级文化大革命中加强公安工作的若干规定》。
“公安六条”成为文化大革命期间“左派”镇压和迫害异己的工具，加上砸烂公检法，惩办与宽大相结合的刑事政策完全被破坏，进而制造了大量的冤假错案，酿成了新中国历史上的十年浩劫。受害的不仅仅是干部群众，全国不少公安劳改干警也遭到残酷迫害。
4、惩办与宽大相结合的刑事政策与刑法指导思想（1979）
1979年，新中国第一次制定了系统的刑事法典，即《中华人民共和国刑法》和《中华人民共和国刑事诉讼法》。在刑法的第一条，开宗明义地写明：“中华人民共和国刑法，以马克思列宁主义毛泽东思想为指针，以宪法为根据，依照惩办与宽大相结合的政策，结合我国各族人民实行无产阶级领导的、工农联盟为基础的人民民主专政即无产阶级专政和进行社会主义革命、社会主义建设的具体经验及实际情况制定。”从此，由镇压与宽大相结合的刑事政策演变而来的惩办与宽大相结合的刑事政策得以恢复并且成为刑事立法的指导思想。这一基本刑事政策在刑法的具体规定中均得以体现。其精神实质是：区别对待，宽严适度，分化瓦解，打击少数，教育改造多数。
5、“严打”与社会治安综合治理的刑事政策（1983-2005）：
刑法实施一年半时，改革开放的政策大大解放了社会生产力和人们的思想，与此同时，犯罪及社会治安问题显得突出起来。“严打”刑事政策和社会治安综合治理的政策相继确立。
1981年6月14日，中共中央批转印发《京、津、沪、穗、汉五大城市治安座谈会纪要》，该纪要提出了对严重危害社会治安的刑事犯罪分子依法从重从快惩处的方针。“严打”刑事政策正式确立。1982年3月、4月，全国人大常委会和中共中央、国务院分别制定了《关于严惩严重破坏经济的犯罪的决定》、《关于打击经济领域中严重犯罪活动的决定》。1983年9月2日，全国人大常委会公布实施《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》和《关于迅速审判严重危害社会治安的犯罪分子的程度的决定》。1988年1月21日全国人大常委会又公布了《关于惩治走私罪的补充规定》和《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》。这些规定把严打刑事政策法律化。据此，在普通刑事犯罪的打击上，我国于1983年、1996年和2001年开展了三次集中的“严打”斗争。
“严打”刑事政策具有其历史的合理性，它是改革开放后我国对伴随社会转型而来的大规模犯罪浪潮的一种反应。但是，不可否认，在新中国首部刑法刚刚恢复确立惩办与宽大相结合的刑事政策后，立即调整为严打政策并使其法律化，一些规定和一些实践的操作有违现代法治的通行原则，公众在获得免于犯罪侵害的社会安全感的同时，却不得不使一部分公民承受了自由与权利的牺牲。因此，全国人大于1996年和1997年在系统修订和修改刑事两法时，对前述规定中的相关内容加以废止。比如1982年和1983年关于经济犯罪与危害治安的刑事犯罪的两个严打决定中“溯及既往”的规定，既与我国1979年刑法关于“从旧兼从轻”的原则不符，也与现代刑法罪刑法定原则中法不溯及既往的精神相抵触。而每次部署严打时均提出用三到五年的时间使社会治安明显好转。但是，严打集中统一行动却进行了三次，前后持续近二十年，说明三到五年通过严打政策并不能使社会治安明显好转，否则再次严打亦就没有必要进行。在严打期间，中央同时提出了社会治安综合治理的方针政策。这应当属于刑事政策的一种。中共中央、国务院和全国人大常委会于1991年先后公布了《关于加强社会治安综合治理的决定》，显然已经认识到犯罪引发的社会治安问题并非通过严打就能治标治本地加以解决，开始重视法律外的政治、经济、文化和社会多方面措施解决犯罪问题和社会治安问题。但是，即便是提出社会治安的综合治理，刑事政策仍然向打击犯罪倾斜。1982年中共中央批转的《全国政法工作会议纪要》就明确提出：严厉打击严重刑事犯罪是综合治理的首要环节。
在学术界引起争议的是“严打”期间1997年我国刑法修订时对“惩办与宽大相结合的刑事政策”予以删除到底意味着什么：是不是这一基本刑事政策已被“严打”政策替代？有人提出，我国新的刑法已把惩办与宽大相结合的刑事政策具体落实在刑法总则与分则的相关规定中，所以，刑法条文中不再单独加以规定（来自立法机关的胡康生的见解）。也有人认为，我国新刑法不再规定惩办与宽大相结合的刑事政策，并不意味着立法者对这一政策的否定，但是立法时将这一政策表述删除也并非全无意义，其实它正是为了给严打政策让路（曲新久、陈兴良的观点）。
6、宽严相济刑事政策（2005年以来）
2001年4月，我国召开了建国以来级别最高的“全国治安工作会议”，开展了声势浩大的第三次“严打整治”斗争。然而实践证明，严打整治的即时效果在呈递减趋势，犯罪可能会因严打而短时间被压下去，但是转型期社会的深层次矛盾引发的犯罪问题并不能得到根本的解决。基于对严打刑事政策的反思，在一定程度上惩办与宽大相结合的刑事政策得以回归。同时，中央提出把和谐社会建设放在经济政治文化建设同等重要的突出位置，所以这种回归不可能是简单的重复。宽严相济刑事政策的提出便应运而生。
2005年12月5-6日，时任中央政治局常委、中央政法委书记罗干首次提出了要注重贯彻宽严相济的刑事政策。次年春的十届全国人大四次会议上，两高的工作报告均多次提出并强调了在刑事司法工作中落实“宽严相济刑事政策”。2006年12月28日，最高人民检察院发布了《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》（见链接三，附文末）。
三、宽严相济刑事政策的内容
1、该严则严、当宽则宽
（1）严的含义与范围
这里的严有两层含义，一是严格，二是严厉。不能只理解为严厉。
严的范围，对于公安机关来说，是指严重危害社会治安的犯罪和严重破坏市场经济秩序等犯罪，如黑社会性质组织犯罪、恐怖犯罪、毒品犯罪以及杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架、投放危险物质等严重危害社会治安的刑事犯罪，严重破坏金融秩序、侵犯知识产权、制售严重危害人身安全和人体健康的伪劣商品等严重破坏社会主义市场经济秩序的犯罪与重大环境污染等破坏环境资源犯罪。对于这些严重危害社会的犯罪要严格按照刑事诉讼法规定的程序，及时采取刑事措施。
首先是立案。不能借口没有证据而不破不立，立案的条件是认为有犯罪事实需要追究刑事责任的线索，只有在立案之后通过侦查才能进一步获取证明犯罪嫌疑或者排除犯罪嫌疑的证据。其次是强制措施。该拘捕的及时履行相应手续，不能使严重的犯罪嫌疑人逍遥法外。再次是移送起诉并帮助公诉机关顺利公诉。对于严重刑事犯罪，不能因为其严重而片面求快、无视检察机关为顺利指控提出的补证要求。越是严重的犯罪案件，越是要严格执行刑事程序，与检察机关密切配合。如果因为证据不足或者程序错误，导致指控不能被法院采纳，而使刑事责任无法追究，则放纵了犯罪。
（2）宽的含义与范围
宽既包括实体法上的用刑宽缓，也包括程序法上的措施温和。宽的范围是：
首先，对未成年人犯罪案件依法从宽处理。办理未成年人犯罪案件，应当坚持“教育、感化、挽救”的方针和“教育为主、惩罚为辅”的原则。要对未成年犯罪嫌疑人的情况进行调查，了解未成年人的性格特点、家庭情况、社会交往、成长经历以及有无帮教条件等情况，除主观恶性大、社会危害严重的以外，根据案件具体情况，可捕可不捕的不捕，可诉可不诉的不诉。对确需提起公诉的未成年被告人，应当根据情况依法向人民法院提出从宽处理、适用缓刑等量刑方面的意见。
其次，对因人民内部矛盾引发的轻微刑事案件依法从宽处理。对因亲友、邻里及同学同事之间纠纷引发的轻微刑事案件，要本着"冤家宜解不宜结"的精神，着重从化解矛盾、解决纠纷的角度正确处理。对于轻微刑事案件中犯罪嫌疑人认罪悔过、赔礼道歉、积极赔偿损失并得到被害人谅解或者双方达成和解并切实履行，社会危害性不大的，可以依法不予逮捕或者不起诉。确需提起公诉的，可以依法向人民法院提出从宽处理的意见。对属于被害人可以提起自诉的轻微刑事案件，由公安机关立案侦查并提请批捕、移送起诉的，人民检察院可以促使双方当事人在民事赔偿和精神抚慰方面和解，及时化解矛盾，依法从宽处理。
第三，对轻微犯罪中的初犯、偶犯依法从宽处理。对于初次实施轻微犯罪、主观恶性小的犯罪嫌疑人，特别是对因生活无着偶然发生的盗窃等轻微犯罪，犯罪嫌疑人人身危险性不大的，一般可以不予逮捕；符合法定条件的，可以依法不起诉。确需提起公诉的，可以依法向人民法院提出从宽处理的意见。
第四，正确处理群体性事件中的犯罪案件。处理群体性事件中的犯罪案件，应当坚持惩治少数，争取、团结、教育大多数的原则。对极少数插手群体性事件，策划、组织、指挥闹事的严重犯罪分子以及进行打砸抢等犯罪活动的首要分子或者骨干分子，要依法严厉打击。对一般参与者，要慎重适用强制措施和提起公诉；确需提起公诉的，可以依法向人民法院提出从宽处理的意见。主要是对未成年人犯罪案件、过失犯罪案件、因民事纠纷引发的刑事案件、因合法利益未能得到政府有效保护而引发的案件、情节轻微的案件、具有法定从轻、减轻或者免除处罚情节的案件，能予宽缓处理的，尽量予以宽缓处理。这不仅是指检察院的不起诉和法院的判决缓刑，还包括公安机关在采取强制措施、保障当事人诉讼权利等程序方面。
2、宽严互补、宽严有度。
互补是指宽和严是刑事政策的两个价值取向，不可偏废。有度是指宽和严均要在法律规定的裁量幅度内进行，对于严重刑事犯罪也不是绝对从严制裁，如其有法定从轻情节，仍然要依法从轻处理，对于轻微刑事犯罪，若有法定从重情节，亦应把握宽大的幅度。
4、宽严审时、以宽为主。
需要注意的是，宽严相济刑事政策的出台背景是对严打刑事政策的反思。严打通常强调的是刑罚的严厉。现在认识到犯罪现象的复杂社会原因，为了建设和谐社会，为了使公民能够建立对法律的信任，而提出宽严相济，实质是要以宽为主，以纠正严打政策一味从严带来的负面社会效应。除了极少数严重刑事案件外，大多数刑事案件均视情以宽为主。即使是严重刑事案件，也要严格控制死刑的适用。
四、宽严相济刑事政策的实践和理念
1、首先要避免可能出现的两个错误倾向
（1）以强调刑事法制的刚性为由，将刑事政策置于法律的对立面，轻视刑事政策的重要功能。如前所述，政策的存在价值正在于它能够解决仅靠法律本身解决不了的社会现实问题。我们当然反对离开法律去解决本属于法律调整的社会问题，然而，形式化、相对稳定的法律往往不能及时有效地应对社会的现实问题。法律应当与社会的发展保持同步，然而，在法律完善的过程中，社会的治理应当以法律为制度依托，综合采用各种措施。朱苏力在他的一本书中指出有一些美国法学家开始怀疑法学的自主性（autonomy）并转而强调法学对其他社会科学的倚重——被作者陈列的主要学者及其观点有：奥利弗霍姆斯的观点：“理性地研究法律……未来属于统计学和经济学的研究者”；布兰代兹的观点：“一个没有研究过经济学和社会学的法律人极有可能成为人民公敌”；波斯纳的观点：“法学有可能而且也应当成为一门‘政策科学’”等等。最后，在欧洲也有一些学者对于韦伯的法律的形式化提出了质疑，主张形式理性化的法律要实质化。由于我国的法学教育类似于大陆法系的教育模式，法学主要是国家的立法体系为研究对象，而法律又是一个从生活中抽象出来的规范体系，它与社会生活不可避免地存在“时滞性”（博登海默语）。因此，学习法律、执行法律的人往往很容易忽略法律赖以存在的经济政治基础和社会文化背景。毕竟法律的形式正义最终还是为了实现社会的实质正义而存在的。当犯罪现象严重危及社会秩序，通过法律手段进行严打又无法治本时，必须考虑法律作用的局限性，而在惩治的同时，考虑犯罪发生的社会原因对症下药。此时，正确的选择应当是审时度势，用适当的刑事政策指导法律的制定与实施。
（2）将刑事政策误读为应急策略而抛开以罪刑法定和正当程序原则为基础的刑事法治基本制度。在注意避免轻视政策作用的同时，也要反对误读政策的倾向，抛开法律，严厉失度或宽大无边均不但无法实现社会的有序，反而加剧社会的无序。现代民主政治的特征之一就是通过由代表人民行使主权的立法者制定法律的方式进行政治统治与社会管理。法律是人民意志、国家意志的体现，政策的显著特征之一也是公共性。而在汉语语境中，政策是一个多义词，通常人们会把某个单位的内容规定也视为“政策”，甚至把地方领导人的个人意见当作政策。在处理刑事案件时，尤其是群体性事件、重大事故引发的刑事案件，一些地方领导人往往会把地方或者本人利益放在国家利益之前加以优先考虑。违反国家法律的长官意志绝对不是刑事司法中的国家政策。
在刑事司法中，必须坚持罪刑法定原则和正当程序原则，对于公民行为的判断必须严格执行犯罪的认定标准。比如，群体性事件中的刑事案件，如果因果关系不明、责任分散，那么绝对不能为了杀一儆百而随意拘捕诉判公民。对于某些造成严重后果的事件，如果当事人主观上并无罪过，无论后果多么严重，也不能客观归罪。
2、其次要树立正确的刑事司法理念
（1）正确估计刑事法律的有限作用
刑法是国家法律体系中的强行法，也是其他法律的保障法（后盾法）。刑法适用不当会造成对公民权利的二次伤害，滥施刑罚也会造成刑罚效益的递减。从犯罪学、社会学的角度分析，犯罪的发生往往有着复杂的社会原因而不能仅仅从犯罪人身上找原因。如果不认真反思社会因素，即使将所有的犯罪人都判处死刑，新的犯罪人仍然会不断出现。从法学角度分析，犯罪的社会危害性就是犯罪行为对法律保护的各种公私及社会权利的侵害，犯罪的客体是公法、私法和社会法保护的各种公私法益。社会关系的和谐首先是各社会主体利益关系的和谐，在法律上表达为他们的权利都能得到合理的保护，权利的冲突能够通过行政法、民商法和劳动法等社会法得到及时的调节。只有严重侵害这些法益的危害行为才能成为刑法上的犯罪行为，才能追究刑事责任。然而，由于民事行政社会法的强制性程度没有刑法这么大，所以，一些地方官员总是偏爱用刑法去作为维护社会秩序的优先措施，而恰恰忽视了犯罪现象背后隐藏的可能正是民商法、行政法和社会法的无力。比如，如果一个大型市场的交易秩序未能按照民商法的法则有效建立，政府对市场的管理没有依法行政，官商黑勾结，那么，合法商人的经营一定无法维持。强迫交易等经济犯罪便会层出不穷。因此，在处理这引起刑事案件时，司法机关一定要注意犯罪发生的社会原因，以便在法律赋予的自由裁量权限内选择宽缓或者严厉的处理措施。
（2）牢固树立尊重并保障人权的宪法意识。
刑法最近的一次修正便是明确规定了国家对公民人权的义务：国家应当尊重和保障人权。作为消极权利的人权，最容易侵犯人权的领域就是执行国家公权力的行政执法活动和刑事司法活动，公权力的积极滥用是人权的最大威胁；作为积极权利的人权，公民最需要从国家公权力处得到及时有效的保障，此时公权力的消极不作为，同样会使公民陷入无助的境地。刑事司法领域的法治原则便是刑事司法权力应当受到刑事实体法和刑事程序的规制，防止滥用，以有效保护当事人和其他诉讼参与人的权利，在两可之间时，应当作有利于个人的推断。
（3）重视正当程序的特殊意义。
正当刑事程序是确保刑事司法公正的非常关键的一个因素。刑事正当程序的内容是角色分化、职能均衡、意见交涉、直观公正。司法角色必须尊重诉讼当事人及其代理人的地位、职能和意见。
3、最后要正确行使刑事司法自由裁量权
如何实现宽严相济的刑事司法政策？核心是区别对待。而区别对待与法律的普适性、规则的安定性、司法的平等性和罪刑法定、罪责刑均衡和司法平等三原则之间如何兼顾？我认为关键是如何正确行使刑事司法中的自由裁量权问题。
刑事司法中的自由裁量权包括了刑事程序法上的自由裁量权和刑事实体法上的自由裁量权。过去对自由裁量权的理解往往局限于实体法上的自由裁量。其实程序法上的自由裁量对于实现司法的目标进而实现法律的目标意义重大。是否立案、是否拘捕、是否起诉、是否定罪和是否行刑，司法主体均被程序法赋予不同程度的裁量余地。在如何立案、如何拘捕、如何起诉、如何审判及如何行刑上，也有裁量余地。比如，刑事司法程序中的被害人如何介入刑事诉讼的问题。1997年的刑事诉讼法把被害人从一般的诉讼参与人提升为当事人，其有权自己或委托代理人参加刑事诉讼，实施诉讼行为（如参加庭审、请求抗诉等）。但是由于现有的程序法规则对被害人的当事人主体地位、诉讼权利规定得仍然比较模糊，导致司法实践中仍然偏重于职权主义，而对被害人作为诉讼当事人的地位兑现不足。正是由于规则模糊，所以使自由裁量成为可能。“恢复性司法”观念的提出就是要使被害人能够有效参与到刑事诉讼中，在司法人员的主持引导下，让被害人与犯罪人通过对话实现和解，进而影响司法机关对刑事案件的办理方式。再如行刑程序中，职权主义色彩过于浓重，使罪犯的改造及其刑满后回归社会出现了不少障碍。“社区协助行刑”观念的提出就是要发挥国家机关以外的社区组织和志愿者的作用，为有效实现刑罚执行的目标而调动社会力量。
刑事司法中实体法上的自由裁量权包括了定性上的自由裁量和定量上的自由裁量。这里的区别对待是就是宽严相济或者说重重轻轻的司法政策。重与轻有两个方面的衡量标准，一个是主观恶性或者叫人身危险性，一个是客观损害或者社会危害性。在想象竞合或者法律竞合的情况下，是重法优于轻法？还特别法优于一般法？哪个规则优先适用？在法无明文的情况下，就要斟酌案件主客观两个方面的因素。量刑上的自由裁量要兼顾通过惩罚实现的报复正义与通过惩罚实现的预防目的之间的关系。
对于公安机关来说，刑事诉讼法赋予了侦查机关在程序上的自由裁量权。比如强制措施的选择。要严格把握“有逮捕必要”的逮捕条件，慎重适用逮捕措施。逮捕是最严厉的刑事强制措施，能用其他强制措施的尽量使用其他强制措施。报捕的案件要严格依据法律规定，在把握事实证据条件、可能判处刑罚条件的同时，注重对"有逮捕必要"条件的正确理解和把握。具体可以综合考虑以下因素：一是主体是否属于未成年人或者在校学生、老年人、严重疾病患者、盲聋哑人、初犯、从犯或者怀孕、哺乳自己婴儿的妇女等；二是法定刑是否属于较轻的刑罚；三是情节是否具有中止、未遂、自首、立功等法定从轻、减轻或者免除处罚等情形；四是主观方面是否具有过失、受骗、被胁迫等；五是犯罪后是否具有认罪、悔罪表现，是否具有重新危害社会或者串供、毁证、妨碍作证等妨害诉讼进行的可能；六是犯罪嫌疑人是否属于流窜作案、有无固定住址及帮教、管教条件；七是案件基本证据是否已经收集固定、是否有翻供翻证的可能等。对于罪行严重、主观恶性较大、人身危险性大或者有串供、毁证、妨碍作证等妨害诉讼顺利进行可能，符合逮捕条件的，应当批准逮捕。对于不采取强制措施或者采取其他强制措施不致于妨害诉讼顺利进行的，应当不予批捕。对于可捕可不捕的坚决不捕。
对于侦查终结移送检察院审查起诉的案件，要正确把握起诉和不起诉条件，在人民检察院依法适用不起诉问题上，公安机关要有正确的态度。宽严相济的刑事司法政策要求人民检察院在审查起诉工作中，严格依法掌握起诉条件，充分考虑起诉的必要性，可诉可不诉的不诉。对于初犯、从犯、预备犯、中止犯、防卫过当、避险过当、未成年人犯罪、老年人犯罪以及亲友、邻里、同学同事等纠纷引发的案件，符合不起诉条件的，可以依法适用不起诉，并可以根据案件的不同情况，对被不起诉人予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失。确需提起公诉的，可以依法向人民法院提出从宽处理、适用缓刑等量刑方面的意见。因此，公安机关对人民检察院不予起诉的案件，要持理性的态度。除非检察院明显判断失误，否则不要以侦查工作多么不易作为提请复议复核的理由。
对于人民检察院进行立案监督的案件，最高人民检察院执行宽严相济刑事政策过程中确定了相应的重点，将监督的重点放在严重犯罪或者社会影响恶劣以及违法立案造成严重后果的案件上，加强对侦查机关落实立案监督情况的跟踪监督，确保违法立案案件及时得到纠正。由于立案监督涉及到公检两家业务考核方面的政绩问题，可能会产生矛盾，按照刑事法治原则和宽严相济的刑事政策，公安机关应当尊重检察机关的法律监督，如果监督与政策偏离，则应及时向检察机关说明情况，以求得正确处理。
参考文献：
1、《关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》（中共中央，2006年10月）；
2、全国政法工作会议文件（2005年12月5-6日，罗干讲话）；
3、两高工作报告（2006年以来）；
4、《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》（高检2006年12月28日）；
5、卢建平：《刑事政策学》，中国人民大学出版社，2007年6月版；
6、陈兴良：《宽严相济刑事政策研究》，中国人民大学出版社，2007年1月版；
7、刘远：《刑事政策哲学解读》，中国人民公安大学出版社，2005年6月版；
8、李永红：《刑事司法论》，中国检察出版社，2006年4月。 |
