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梁大东主讲《代购引发的走私普通货物、物品罪的思考》,汪远静、王官分享辩护心得

发布时间:2017-11-17 13:58:21 浏览次数:91

   本网讯:2017年11月13日,本期实操研习沙龙由我所专职律师梁大东为大家讲授《代购引发的走私普通货物、物品罪的思考》。

   首先,梁律师交代了选取该研究课题的背景,两天前是全民关注的“光棍节”,这一天京东、淘宝等大型电商平台都在进行折扣促销,“剁手党们”早早的就将购物车塞的满满的,据阿里巴巴官方数据显示,2017年11月11日,淘宝交易额达到了1682.69亿元人民币。梁律师指出,在这惊人的交易额背后, “代购军团”的力量不容忽视。但就在“剁手党们”对代购习以为常的时候,由代购引发的刑事法律风险也值得法律人的关注。

    接着,梁律师介绍了时下代购的主要二种形式,一种是由行为人自身携带,即由开网店者雇佣人员出国扫货,后以自用名义携带进关,逃避关税;另一种是通过快递公司进行邮寄,即公司将物品拆分成多个免税的小包裹,通过快递公司邮寄入关,逃避关税。梁律师指出境外购物,应当遵守《海关法》和《关于进境旅客所携行李物品验放标准有关事宜》的规定,对所购物品申报关税、海关查验、征收关税,最后放行。对于逃避海关监管走私货物、物品偷逃应缴税额较大的或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的,以走私普通货物、物品罪定罪处罚。

    最后,梁律师结合案例,对入境程序、申报义务、逃避海关监管具体行为、应缴税额的计算、法定其他严重情节的情况进行了深入阐述,并就辩护律师面对此类案件应如何着手实施辩护、如何寻找辩点提出来自己的见解。

    我所管理合伙人丁风律师对本期沙龙作总点评,丁律师认为梁律师的选题接地气,抓人眼球。但其辩护要点的总结囿于个例,若能多搜集相关判例,对控方观点和辩护观点进行梳理和评析,讲课效果将更好。另外,该类案件应侧重刑事风险防范方面的研究,预防的市场前景更加广阔,意义也更大。

    案情简介:

    涉案公司是一家仅一年便发展了8000多客户,交易金额上千亿元的场外配资公司。场外配资,是指投资者受制于自身资金量较小,其盈利能力和资金管理能力无法得到充分发挥时,股票市场外的配资公司在投资者原有资金的基础上按照一定比例给资金投资者使用的业务。案件争议焦点是场外股票配资行为是否构成非法经营罪。

    检察官指控思路:

    涉案公司为投资者提供资金的行为是证券融资业务,而公司提供给投资者使用的资产管理软件属于证券经济业务。无论证券融资业务还是证券经济业务都属于证券业务,经营证券业务需要经国务院证券监督管理部门批准,否则就属于非法经营。

    辩护思路:

    1. “非法经营罪”规制的是证券专营业务,主要包括证券经纪、证券承销以及证券保荐等,经营上述业务需经证监会批准,而经营证券一般业务则无需特许。

    2. 涉案公司提供资金的行为乃民间借贷关系,不属于证券融资业务;退一步讲,即便属于证券融资业务,根据《证券法》规定,证券融资业务亦不属于需经证监会批准的业务。

    3. 提供资产管理软件的行为不属于证券经纪业务。证券经纪业务最本质的特征是撮合买卖双方,是帮助双方完成交易的桥梁。而配资公司需要证券公司开放端口供资产管理软件接入,才能完成交易,所以只是传递一方买卖信息,不是撮合双方。

    4. 此前相似案例,证监会仅作出行政处罚,未作为犯罪处理。当下全国配资公司多达1万多家,从业人员8万余人,产业规模超过五千亿元,均未作为犯罪处理。对本案作为犯罪处理有失供公平。

    1.技术优先。搞清“配资”、“融资融券”、“强制平仓”、“劣后性”等专业名词,掌握涉案资产管理软件系统的运作原理和过程,区分本案当事人的经营模式与证券业务的异同,为撰写专业意见打下坚实的基础。

    2.找寻资料。本案属于刑事、行政、民事交叉领域,除了查找相关的法律规范、司法解释外,辩护人还花了大量时间找寻类似的民事案例、监管部门意见以及研究相关学者观点。

    3.沟通服人。沟通分为对内和对外。对内沟通,技术领域求助于当事人,彻底搞明白了相关专业知识,意见初稿出来后,征求当事人对辩护意见的看法并作修改。对外沟通,多次不远千里,与检察机关承办人、科长、分管检察长面对面沟通。沟通方法上,我们力求全面到位、重点突出、言简意赅,以使得意见全面被听取,又不让人疲惫。

    4.团队协作。本案管案卷材料就有200多卷,在时间紧迫情况下,团队分工配合,翻看案卷、制作摘录、查找资料、咨询专业人士、撰写辩护意见、征求当事人意见、与检察官沟通等一系列工作有条不紊进行。

    5.百折不挠。在第一次与公诉人沟通结束,公诉人明确告知本案定性上没有商量的余地的情况下。辩护人不气馁,辩护工作稳扎稳打,利用搜集的相关证据一次次与检察官进行有效沟通。最后我们的工作不仅取得了检察官的高度认可,当事人被不起诉。同时也获得了当事人及家属的感激,并赠送锦旗致谢。

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