主讲人：靖霖律师事务所名誉主任 李永红
微信中流传着一个这么一个案例：某人被检察院以贪污罪提起公诉，起诉指控的犯罪数额为290万元。在庭审中，辩护人提出其中110万元不构成贪污罪。最后法院判决认定其中180万元构成贪污罪(法定刑3-10年有期徒刑)，110万元构成职务侵占罪(数额巨大，法定刑5年以上有期徒刑)，数罪并罚合计判处被告人有期徒刑11年。
委托人对此结果非常不满意，认为虽然律师辩护成功，但量刑却比检察院的指控明显加重了。
无论这是一个真实的案例，还是一个讥讽律师的段子，背后有一个涉及刑事辩护的重要刑事诉讼法原理问题：没有起诉就没有审判，刑事起诉限制了刑事审判的范围；但法院对检察院起诉指控的事实，有权改变定性。因此，在总金额290万的刑案中，若对180万元定性贪污没有异议，而对110万元要求定性职务侵占罪，就有可能使辩护的结果重于检察院起诉指控的罪名，有违辩护人的法定职责。
1.刑事审判客体与刑事辩护目的。
我国刑诉法和律师法规定，辩护的责任是根据事实和法律提出被告人无罪和罪轻的意见和材料。律师只有消极的真实义务且无指控的责任。因此，当律师提出数额为110万的指控事实不构成贪污时，必须考虑到它是否可能被法院改判其他罪名，由于数额180万元和290万元的贪污法定刑相同，一旦110万元事实另定其他罪名，就可能会被数罪并罚，导致实际裁判的刑罚高于起诉指控罪名的最高法定刑。因此，辩护时要注意避免“辩护成功，刑罚加重”的悖论。
2.关于法院就指控事实改变罪名问题。
这涉及到法院的刑事审判范围(或审判对象、客体)问题。这个问题，在世界各国的刑事司法审判中都会遇到，它涉及到起诉权与审判权的关系，还涉及被告人辩护权保障问题，因而各国刑事诉讼立法大都有所规制，也形成了不同的理论或模式。
英美法系和大陆法系的审判范围不同，前者采当事人主义和诉因理论，后者采公诉事实理论。也就是说，英美法院不告不理，审判对象限于指控的罪名及该罪名要件包含的罪(如指控故意杀人，可以改判杀人未遂，但指控伤害，不得改判故意杀人)，法院不可以就指控事实另定为指控罪名要件所不包含的罪名(美国《联邦刑事诉讼规则》第三十一条规定：“法院得就起诉罪名之未遂罪、起诉罪名要件中所包含之罪或该罪之未遂判决被告有罪。”)德意等国允许法院就起诉指控事实改变罪名。《德国刑事诉讼法典》第一百五十五条规定：“法院的调查与裁判，只能延伸到起诉书中写明的行为和以诉讼指控的人员。在此界限内，法官有权力和义务自行主动，尤其在刑法的适用上，法院不受提出的申请之约束。”意大利刑事诉讼法也有类似规定。
我国刑事诉讼法第195条规定人民法院经过审理认为案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；最高人民法院刑诉法的解释第241条规定：对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决、裁定：（一）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定指控被告人的罪名成立的，应当作出有罪判决；（二）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决。这就是说，法院对起诉指控的罪名有权判决变更，而且法律和解释并未就变更罪名的轻重进行任何限制。只要在起诉指控的事实范围内，法院可以就部分事实另定罪名，无论这样的结果是否超出起诉指控罪名的法定最高刑。
3.法院变更起诉指控罪名时辩护权保障问题。
法院判决时有权变更起诉指控的罪名，但是该变更应当符合检察起诉权和法院审判权关系的一般原理。首先，法院只能就起诉指控的事实变更罪名，变更后罪名的全部要件事实都包含在起诉指控的事实范围内。比如，我遇到过一件贪污案。起诉指控被告人串通他人围标，中标后弄虚作假，虚增工程量，骗取工程款150万元。我对贪污做无罪辩护，最后法院采纳贪污无罪的辩护意见，同时，法院判决被告人犯串通投标罪，判处了轻刑。再如，起诉指控被告人贪污多次，法院有权就这多次事实，分别依法定性。其次，法院对起诉书未指控的事实(包括卷内证据能够证实甚至被告人当庭供认但起诉书未指控)，法院判决不能进行评价，即不能定罪判刑。我就遇到过一件集资诈骗的案件，起诉书只指控了数额八百万元的集资诈骗事实，但卷内证据证明另外还有700万元的事实，法院审理后在检察院未追加起诉的情况下就直接判决集资诈骗1500万元。该判决既侵犯了检察起诉权，又侵犯了被告人辩护权。
当法院经过法庭调查认为可能改变罪名时，应当提示控辩双方就可能变更的罪名发表意见，尤其是要保障被告人的辩护权。未经辩护，不得径行定罪判刑。遇有未经提示直接变更罪名(当然是往重的方向变更了)情形时，检察院有权抗诉，辩护人可以建议被告人提出上诉。
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