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当前刑事辩护业务开展的十个观点——我所主任徐宗新在2017年省律协年会上的总结

发布时间:2017-12-11 16:23:14 浏览次数:252

编者按:

    2017129日至10日,省律协刑委会年会在温州召开。全国律协刑委会主任田文昌、省律协副会长叶连友,温州市律协会长周光以及省内各级律协刑委会负责人、各区县市刑辩联络员参加了本次会议。

       我所主任徐宗新在最后总结环节,就关于当前刑事辩护业务开展发表了十个观点,引起会议代表关注,现将发言稿整理发布如下,供参考。

1. 认罪认罚案件,律师庭下要如何辩护?

      第一,要“准”。  律师要准确判断案件是否可以适用认罪认罚程序,对于可能不构成犯罪的案件是不能提出认罪认罚的。律师最大的悲哀是,提出罪轻辩护,法院作出无罪判决。

      第二,要“快”。  在侦查阶段虽然不适用认罪认罚程序,但还是要告诉当事人可以走认罪认罚程序,符合条件的,及时向司法机关申请走认罪认罚程序;在审查起诉、审判阶段接受委托的,要及时阅卷、会见,如果符合认罪认罚条件,要立即向检察院申请,并提出从轻量刑的辩护意见;另一方面,要向检察院了解这个案件是否走认罪认罚程序,如果是,审查是否符合条件,及时告知当事人并商议,确定同意的,及时提交从轻量刑的辩护意见;形成辩护意见后,及时与检察院探讨与沟通, 能够让检察院在提出量刑建议之前就能够审查甚至采纳律师的辩护意见;在法院当庭判决之前, 就能够审查甚至?纳律师量刑意见。不快的话, 有可能走简易或速裁程序了,律师还不知道, 无法体现律师作用。

      第三,要“深”。  要深挖罪轻情节。自首、立功、从犯、坦白、退赔、和解、谅解、主观恶性轻、平时表现好等从轻情节上深挖。甚至,要协助当事人创造一些从轻情节,如退赃、和解、谅解、预缴罚金等。

 

2.认罪认罚案件,庭上如何进行辩护?

      第一,与公诉人共同说服法官采纳双方已经协商好的量刑意见;

      第二,认罪认罚案件,律师在庭审辩护时还要提出:如果法院能在控辩协商量刑意见之下对被告人处刑,辩护人表示完全同意和认可。这样既能够防止破坏与检察官之前达成的量刑协议,又可以避免法官判得比律师量刑意见更轻的尴尬。

 

3.注重法律服务方案的提出、商议与调整

      首先,刑事律师要向民商及非诉讼律师学习,要有法律服务方案意识。接待家属时要提出法律服务方案,在会见嫌疑人过程中,要与之探讨法律服务方案,征得他们的同意。这是中华全国律协《律师办理刑事案件规范》的最新规定。

       其次,在会见、阅卷、调查及起诉书指控确定后,律师应当对法律服务方案进行相应的调整。如果工作量明显超出预判,可与当事人协商增加费用。

       第三,律师的法律服务方案必须考虑当事人的要求,征得当事人同意。当事人同意了,我们做,当事人不同意,律师不能做。如果双方无法达成一致,双方均可解除委托。

 

4.关于非法证据排除的范围

       首先,非法证据,是指刑讯逼供(肉刑和变相肉刑)、威胁、引诱、欺骗获取的证据。是不合法的证据的一部分。

      其次,不是所有非法证据都可以顺利地被排除,肉刑与变相肉刑,及严重损害其本人及其近亲属合法权益等进行的威胁所获得的口供,才属当然排除之列,而其它威胁、引诱、欺骗,因与侦查谋略区分困难,排除不畅。而不合法的证据,也不见得就不排除。

      第三,实践中,比如非法定时间、非法定羁押场 所,非法使用戒具进行审讯,均有被作为非排的案例,也逐步有了新的法律依据。

      所以,非法证据排除的范畴不仅仅指刑诉法第50条所规定的刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗,非法证据排除思路可以更开阔一点,不局限于肉刑和变相肉刑。

 

5.什么时候提出非法证据排除申请?

       刑诉法规定,司法机关对非法证据的审查,秉持“一路审查一路排”的原则,非法证据一旦发现,必须排除,不得作为移送审查起诉、起诉、裁判的 依据。

       因此,律师一旦发现有非法证据,马上要做笔录、收集线索,并及时向办案机关或驻所检察提交,这样可以及时制止非法取证行为,及时固定非法取证的证据,最大限度地保护当事人的合法权益。

 

6.欺骗、引诱等非法证据排除如何申请?

      首先,对欺骗、引诱的非法审讯,律师要指出其已经超出侦查谋略的范畴。判断标准有二:

     一是严重性,即其对嫌疑人的精神折磨已达到与肉刑相当的程度;

     二是违法性,即讯问的内容违法。比如涉案事实显然量刑十年以上,属于必须羁押的情形,但侦查人员还向嫌疑人承诺只要认罪就可以取保候审,这就是讯问内容违法,欺骗超过侦查谋略限度,属于非法审讯范畴。

      其次,律师一方面要向办案单位提出非排申请,另一方面也可以代当事人向涉嫌非法审讯的侦查人员所在单位或上级单位的纪检监察、督察部门控告,如果当事人自己有违法侦查线索的,由当事人直接向相关部门控告。侦办单位的检查结论,有助于司法机关对证据合法性的判断。

7.非法证据排除,不能光提合法性问题,还要提客观性问题

      律师在提出非排申请时,除了对合法性问题进行深入研究、收集线索、提出意见和要求外,还要对证据客观性问题进行深入研究。

      在实践中,只说证据是违法的,是要排除的,还往往不足以动摇指控。只有同时在客观性被推翻或严重存疑的情况下,才更有助于说服法院坚定地采纳辩护意见。

 

8.重视庭前会议,进行“尝试性”辩护

    首先,不能认为庭前会议是走过场,对辩护人而言,不要放过和错过任何一个辩护的场合或机会。

    其次,根据最高院《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》,在庭前会议上辩护人提出无罪辩护观点,法院认为无罪辩护能够成立的,可要求检察院撤诉;  检察院不撤诉,法院就应当做出无罪的判决,检察院不得撤诉。可见,庭前会议可以进行实体辩护,辩得好,庭都可以不用开。当然,没有说服的话,可以概括焦点,加强准备,在庭上进一步阐法释理,争取说服法官。

    第三,可以对案件处理提出动议。如普通程序简易审,如走认罪认罚程序,又如被告人不认罪的疑难案件提出“认罪适用缓刑”的诉辩交易动议等等,在不公开的庭前会议上提出案件处理更佳方案的动议,是恰当的。不提没机会,提了就是机会,万一公诉人、法官也是这样想的呢!

 

9.律师要掌握说“不”的技术,还要研究说“是”的技能

    首先,辩护人的“辩”字,就是“说不”的意思,所以辩护人天生就是要说不。法庭上,辩护人对指控证据提出质疑,甚至看上去有点吹毛求疵,这都是他的本职要求。但是,在以审判为中心的司改背景下,辩护人不仅要会说不,还要善于说不,如何从司法规律和原则来分析证据,运用法言法语,对法律共同体普遍尊重的方式,来表达自己的意见,使辩护意见有更高的?纳度,这是我们要研究和提升的技术。

    其次,辩护人除了会“说不”,还要学会“说是”。据统计,目前80%的案件都是认罪的、三年以下的案件,只有20%左右的重大、无罪辩解的案件才进入到法庭进行实质审理。

    因此,认罪认罚案件的辩护,将是律师辩护工作的重头戏。 认罪认罚,就是认可指控,就是“说是”。说是,律师还有作用吗?当然有,律师要协助当事人判断是否真的构成犯罪,整理、挖掘甚至创造(是指合法获取,非伪造)法定和酌定的从轻情节,结合量刑标准,提出准确的量刑建议,在法律允许的范围内争取对当事人的最轻量刑。所以,律师还要掌握“说是”的技能。

 

10.刑辩律师业务的新方向

    刑辩的红旗还能打多久?刑辩律师未来路在何方?我们要思考。

    首先,当前,以审判为中心的改革正在起步,国家需要大量的刑辩律师来参与这项工作,特别是掌握和精于刑事法庭诉讼技术的专业律师,是最需要刑辩律师人才的时代,是刑辩业发展的黄金时期,应当大力发展刑辩事业,培养刑辩人才。

    其次,随着刑辩全覆盖和认罪认罚制度的推行,还要大力培养能胜任这项工作的律师,由于律师人数有限,当前应当以加强现职律师的刑事业务培训、提升其刑事业务能力为重点,这对律师而言,是个很大的市场,律师们应通过尽快提升技能来赢得和占有这个市场。

    第三,可以预见,随着律师刑事业务能力的整体和持续提升,以及司法水平的持续提高,刑事案件走认罪认罚作宽缓妥当处理的案件将不断增加,若干年后,进入法庭进行实质审理的将越来越少,只有刑辩的顶尖高手才仍然是市场刚性需求,掌握基本刑辩技能的律师可以在认罪认罚案件中发挥应有作用,但资源并不稀缺,市场价值将不断下降,并可能为法律机器人所取代。

    第四,鉴上,刑辩律师练就的一身武艺,要提前在两个方面考虑转型:

    一是将“刑辩”扩展为“刑事”,不仅仅做辩护业务,还要研究刑事代理及顾问业务;

  二是从“诉讼”延伸到“非诉讼”,将刑事诉讼法律产品改造成防范企业家、官员、民众及企业刑事风险的“非诉讼”法律产品。

    一句话,刑辩律师要苦练辩护,还要研究代理,要精于诉讼,还要拓展非诉讼。两手都要抓,两手都要硬。

文字整理及校对:徐宗新 方佳晶  排版设计:翁叶榕

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