为确保中央改革要求落地见效，优化完善审判特别是庭审程序，最高人民法院在出台《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》的基础上，制定深化庭审实质化改革的“三项规程”——庭前会议规程、非法证据排除规程、法庭调查规程，以提高刑事审判的质量、效率和公信力。2018年1月4日，我所组织了全所律师参加“三项规程”主题研讨沙龙，现将我所主任徐宗新对“三项规程”中非法证据排除规程的内容解读分享如下，与业界同仁共同交流探讨。
第一是非排的范围有增减。
和以前的规定相比，新的规程在非排范围上体现出五加一减：第一加是在变相肉刑里增加了违法使用戒具，包括不该戴手铐戴手铐，不该戴脚镣戴脚镣，不是死刑犯带死刑犯的脚镣等情形。第二加是在威胁里增加了以暴力或是严重侵犯他本人和他的近亲属的合法权益，如果造成了难以忍受的痛苦，违背意愿作出供述，也是排除的。第三加是增加了非法拘禁等限制人身自由的强制措施，这既不是刑讯逼供，也不是威胁引诱欺骗，而是羁押场所违法或者羁押手续违法，包括没有办拘留手续进行拘留，没有监视居住条件进行监视居住，没有按照规定带出去辨认，在派出所连续羁押好几天等等，规程的规定甚至超越了刑事诉讼法的范畴，是很大的一个进步。第四加是加了重复自白的规定。要求辩护人对重复自白要善意的理解，换侦查人员或者换阶段，重复自白是有效的，基于这两点，律师工作的重点是去挖掘非法审讯跟重复自白的因果关系，发挥主观能动性去挖掘一切辩点。比如换了侦查人员，但属于一个专案组，侦查人员在审讯讲话中，流露出换了我们不要认为就是我们来审你的这种话题，等于是没有更换侦查人员，仍然是非法审讯影响下的一种重复自白，依然属于非排的范围。第五加是以非法限制人身自由的方法取得的证人证言也作为非法证据排除。在刑诉法规定的暴力威胁之外，增加非法限制人身自由，不能把证人非法拘禁起来进行询问，传唤作证超过十二个小时，接下来的时间就是非法拘禁。
一缺是缺一般的威胁、引诱、欺骗，如何界定和侦查谋略的界限是重点。一是威胁引诱欺骗跟侦查谋略很难区分，审讯的时候不进行欺骗或者没点威胁引诱，嫌疑人或被告人很难交代，所以威胁引诱欺骗就是一种侦查谋略。如果威胁引诱欺骗造成了严重的精神痛苦，使其违背意愿作出供述，当然符合最高院非排的规定。如何判断和区分注意两点，第一如果威胁引诱欺骗还没有达到最高法院规定的这些情况，就要从是否造成难以忍受的痛苦，是否违背本人意愿角度入手，证明已经达到和刑讯逼供相当的程度。第二要区分非法证据跟不合法证据的区别。非法证据当然排除，排除后不允许进入法庭，但不等于允许进入法庭就一定采纳，在法庭上允许出示的证据不等于最终必须采信的证据，还是要经过证据三性的审查，庭审中依然可以提出进行质证。
第二是非排的程序有变化，首先是律师要重视提出。
在侦查阶段、审查起诉阶段、法院审理阶段都可以提出，律师一旦发现需非排就可以提出，坚持一路审查一路排的要领，只要发现是非法证据，就不得作为移送审查起诉、起诉的、判决、二审裁定判决的依据。如果被告人基于被报复害怕等原因不同意申请非排，律师要给被告人做工作，至少做一份律师笔录进行反映，保证以后侦查合法进行。第二是一旦提出非排，必须召开庭前会议，非排是启动庭前会议的重要理由，当然要提供线索，线索就围绕非排的范畴进行收集。第三是明确了控方举证是一个非常重大的进步。允许辩护人在辩护席上挑毛病，充分体现辩就是不的意思和作用。第四是核对录像要重视方法，坚持四点，一要依法，同步录音录像的范围很广，必须录像没有录像，应该有录像没有录像，就属于非排的范畴，比如对可能判处无期徒刑以上刑罚的要同步录音录像，几类重大罪名的要同步录音录像，公安部规定十年以上的都要同步录音录像，应该同步录音录像而没有，就属于非排的范围。二要同步，比如将嫌疑人驯服之后再录像，做笔录或者录像的时间推迟一小时，九点钟提出，十点钟录像，按规定这种情况也要排除。三要全程，就是把门打开就要全程录音录像，讲话记录时间和笔录时间要完全一致。四要内容一致，就是实质化，记录不一致的以录音录像为准。核对审查录音录像的方法,坚持两点，一是先看，有条件拷贝可先拷贝，不能拷贝就在法院看，说明律师工作认真。二是挑选时间段看。律师可以向法官提出全看的动议，把有问题的时间段调出来请法官核实，然后逐渐的扩大查看的面，依次解决看录像难的问题，新规程比原来不让看、不播放前进了一大步。第五是明确提出非排的顺序，是辩护人先提公诉人来反驳，辩护人再进行质疑的一个规程。第六是非法证据的审查，以前规定可以在庭审中审查，在法庭辩论前审查就可以，现在有进步，规定虽然根据庭审效率的需要，可能其他的犯罪事实需要优先审查，涉及非排的事实可以放到后面审查，但如果一旦提出非排没有得出结论，没有进行审查下裁定，证据就不得在法庭上进行出示。第七是对侦查人员出庭作证做了更严规定。法庭通知侦查人员出庭而不出庭，不出庭又无法排除非法取证的情形，这个非法证据要进行认定予以排除。当然辩护律师要具备当庭对警察进行紧急发问的技能，充分利用好这一规定。
第三是排除的理由慎选择。
根据规程规定，非排的条件有五点，一是明确非法的，二是录像不合格的四种情况的，三是办案场所违法的，四是驻所检察官予以核查没有核查的。五是其他。提出非排的理由如何选择要慎重权衡，因为有两种理由，一种明确是非法证据的，第二种不能排除是非法证据，我们的观点要重点讲不能排除是非法证据的情况。因为明确是非法取证，办案人员会面对被处分、被追责等内部处理，严重的还可能属于刑讯逼供，对非排有一种本能的对抗。如果强调属于不能排除非法取证的情况，侦查人员不会因此担责，反抗的激烈程度就不会大，排除的障碍就小得多，更有利于排除非法证据。
第四是增加了二审发回的理由。
规程明确规定，一审没有审查非排的申请，二审应该发回重审，这一点成为二审发回重审的理由，也是非常重要的二审辩护的思路和意见。
