刑辩学院公开课第7期：李永红主讲《刑事法律人的综合素养——疑难案件的控辩之道(初阶)》（下）

        一、知识与智慧：从法学院到学法院

     知识和智慧是不一样的。律师大都从法学院毕业，现在要回到实践，所以法学院要学法院。

     大家知道，法学是一种形式理性。所谓形式理性，就是要讲逻辑。法律的生命，首先就是逻辑，大陆法系的法典都是非常的严谨、非常体系化的构造，所以整个法律思维是以逻辑思维、形式逻辑为基础，但是形式逻辑是脱离生活的。那么它从哪里来呢？这种形而上的道，其实是来自于社会生活的、自然的生活秩序。所以我们就把它分为四个层级，第一个层级是数据，第二个层级信息，第三个层级是知识，第四个层级呢是智慧。

     从生活现象到法律事实到法律本体再到法律方法，这就是我们从大一到大四，逐渐从一个自然人变成一个法律人的过程。是不是我们大学毕业了，硕士毕业了，博士学位也拿到了，智慧就有了？还不是！我们所掌握的只是抽象概念构成的基本法律原理，悟到的是形而上的道，但是真正的智慧是什么？是这些理论知识回到生活中去解决个案中法律问题的技艺与方法。因此，形而下的用才是最终目的，所以，我们要从法学院到学法院。

     在这里给大家提一个建议，不管你学历有多高，都要意识到现在法学教育存在的弊端，我国现在有850多个法学院，有些是一级博士点，有些可能是一级硕士点，再不济，授予学士学位还是没问题的。这些法学院的师资，多的有七八十人、百余人，少的也有二三十人，应该说基本上，教育质量都还行，但是参差不齐，总体上中国的法学教育和医学教育一样，碰到了一个共性的问题，就是偏重课堂教学，偏重概念灌输，而不重视实践教学！我们说医学院至少要上六年，有两年在医院学习，而法学院的实习一般不会超过三个月，所以不管文凭再高，一定要意识到，所学的理论直接用来解决个案是不够用的！知识不等于智慧。智慧一定是在面对疑难杂症时运用所学的理论知识，根据个案事实的特殊性，把普遍性特殊性相结合，找到一个妥善的解决办法。

     这是我给大家提供的第一个建议，不要因为学历高，就轻视经验。

     二、民行与刑事：从专科到全科

     我的建议是，刑事法律人必须成为民商法、行政法专家，我们要从一个“专科医生”向“全科医生”去转变。如果从法教义学的角度分析，辩护就是充分运用法律知识为当事人提供辩护的服务，那么法律知识到底是刑事两法就够了，还是刑事两法完全不够？我个人的看法是，光靠刑法、刑事诉讼法是没办法写好一个高质量的辩护意见书的，光靠刑法、刑事诉讼法也是不一定能找到切合本案的辩点的，是做不到有效辩护的。

     一个优秀的刑事法律人，必须对民商法、行政法保持一个相当程度的理解和掌握。我有一个看法不知道大家是否认同，在民庭工作的法官或者是做民事业务的律师，不懂刑法其实影响不大，不懂刑法并不会导致其民事案件办的质量不高，但是，一个在刑庭工作的法官，一个在公诉部门做检察工作的检察官和一个在律师事务所做刑事辩护的律师，如果不懂民法，不懂行政法，刑事案件十有八九是要办错的。为什么？因为在法律体系中，刑法是对社会生活的第二次调整。什么叫第二次调整？刑法现有452个条文，十个修正案，469个罪名，为什么全国人大及其常委会要在刑法当中写这469个罪名？我发现有一个普遍的规律是，这469个罪名所指的那些行为一定是侵害了私法、公法、社会法也就是民商法、行政法、第三部门法保护的某种利益，也就是传统刑法理论讲的它的客体。

     如果一个行为在民商法上是没有任何意义的，比如一个拾荒的人，天天在垃圾房、垃圾桶翻来翻去，拿走他认为有用的东西，并不能说他的行为是盗窃罪。因为物被抛弃之后就不再承载权利了，也就没有民商法上的意义了，谁拿走谁就是原始取得，先占先得，对不对？所以，民商法上无意义的行为是不可能构成刑法上的自然犯即盗窃、抢劫、诈骗这些犯罪的。同理，行政法上没有意义的行为，也是不可能构成刑法上的法定犯的。如果一个公务员的行为在行政法上是合法的，那么他的行为就不应该成为刑法上的犯罪。公务员法有一个重要的条文即第54条，赋予了公务员一定范围的抵抗权。

     有人说渎职犯罪和事故类犯罪的因果关系很难界定。我认为其实说难也难，说容易也容易，关键是刑辩律师要对这类案件的背景知识即行政法知识有充分的了解。如果了解了行政法的知识，你再去看它到底有没有因果关系就好办了。如果一个公务员在行政法上有某种法定的职责，那他就有履行这种职责的法律义务，如果义务不正确地履行或者他滥用了权力，侵犯了别人的权利，就有可能造成法律保护的某个利益的损害，那么因果关系就可以搭建起来。在行政法上，公务员要服从行政机关和行政机关首长的领导，很多的事情都是领导命令，下面的执法人员或者是公务人员具体落实执行的，那么如果事情做错了，具体执行人员按照单位的意思执行，最后变成一个罪犯，怎么办？所以辩护人应该找准法律依据，其法律依据就在公务员法第54条：“公务员执行公务时,认为上级的决定或者命令有错误的,可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见;上级不改变该决定或者命令,或者要求立即执行的,公务员应当执行该决定或者命令,执行的后果由上级负责,公务员不承担责任;但是,公务员执行明显违法的决定或者命令的,应当依法承担相应的责任。”也就是公务员执行上级作出的明显违法的这种决定和命令，导致对法律保护的利益和秩序造成重大的损害，这些上级的领导是构成渎职犯罪的，而执行人员知道上级的决定和命令明显违法还要去执行，不能免责，也是要承担法律责任的。

     在办理这样的案件时，要善于从刑法规定的某个罪名的客体所指向的某一个部门法那里去寻找辩点。举个例子，2011年，广东一县级市国土局副局长何某某，被检察机关以玩忽职守罪提起了公诉。检察官指控他曾在开发商土地出让金未交足的情况下签发了土地使用权证，导致国家利益遭受重大损失。而他曾向市政府领导反映此举违反规定，但市政府从招商引资需要出发修改会议纪要允许“暂收40%土地出让金办证”，何就是在这种情况下签发土地证的。检察机关把他立案侦查并予以逮捕、提起了公诉，一审法院对何定罪判刑。何某某的女儿发布微博为父喊冤，引发关注。中院二审裁定撤销原判发回重审，一审法院决定对何取保候审，后检察院以“案件事实、证据有变化”为由撤回起诉，法院裁定准许。

     小女孩真的用微博把他父亲救了，为什么？事情通过微博公布后，行政法专家、刑事法专家们都开始关心这件事。我看到这个案例后，立刻翻看了《公务员法》，看报道的事实，那个县级市不太发达，当地领导为了招商引资就同意了土地出让金可以部分缓交，具体手续交由国土局办理，而国土局分管的何副局长当时是不同意这种做法的。

     像这种案件，说实在话如果真的造成特别重大损失，我认为决定该事项的政府领导和国土局都是有责任的。如果决策者都没有被追究渎职罪的责任，却只对执行者追究责任，那明显不符合法律面前人人平等的法律适用原则。既然刑法有这样的规定，在刑法的适用面前人人平等，又怎么能选择性执法？或许是因为舆论的压力，检察院最终将案子撤回去了。

     这个例子说明了一个什么问题？很多刑事案件，尤其是疑难复杂的刑事案件，不是我们对刑法规定的犯罪构成要件的理解发生了分歧，而是在被追诉人的行为到底有没有实质的社会危害或者其行为与危害结果之间有无因果关系上有分歧，而实质危害、因果关系的有无完全是靠民法、行政法去评价的，即刑法上的犯罪客体指向了哪一个法益，到底有没有损害，有没有达到必须要定罪判刑的程度。当然，民法、行政法、社会法规定的这些权利又是来自哪里？来自于自然生活中的自然利益，这些自然利益被法律调整后，就变成权利，这些权利被侵害后，就成了犯罪客体。正因为如此，利益、权利、客体就三合一了。

     我的建议是，作为刑事法律人，认识以下两点还是很有必要的。

     第一，法之理在法外。法教义学关注法律体系的内在逻辑，社科法学认为法律是诸多社会规范的一种，法律是一个形式，生活才是实质，所以说形式上的法理，它背后一定是生活中的常理，离开社会生活，法律将成为数学符号，这叫法之理在法外。法律只能描述一个人的行为是不是满足某个要件，只能描述它的法律特征，但是本质特征，就是看一个行为对社会生活本身有没有造成伤害。因此我建议刑事法律人一定要对社会生活要保持一种敏感，保持一种洞察力，刑事法律人一定要有好奇心，对任何新事物都要像个儿童那样去探寻它背后的奥秘。

     第二，出民入刑。如果要给一个人判刑，就必须先看他的行为在民事、行政、社会法领域到底意味着什么，离开这些法律，刑事法律将不能正确适用。

     三、人情与法理：从法律人到社会人

     大学四年，我们是要从一个社会人变成一个法律人，法学院毕业回到社会以后，我们要从法律人再回归到社会人。这两个转变都完成了，才是一个既懂法又懂社会的人，才能成为一个合格的法律人。

     第一，要像法律人那样思考。不管是什么案件，我们不能像普通人那样，因为这个人的行为看上去和我的价值观不一致，就鄙视他，不给他辩护。不能一看到热点问题，就离开法律作情绪性表达，在根本就没阅卷，没有对当事人做过访谈的情况下，就人云亦云，就在互联网上发表意见。作为法律人，正义感是一定要有的，但是这种人云亦云是不可以的。回到法律的立场，如果跟你的道德情感体验不一致的某一个案件当事人来委托你，你要不要接受委托？我认为接受不接受都有自由。因为除了法律援助，我们与委托人之间是一个平等主体之间的法律服务合同，双方当事人地位平等，我不愿缔结合同当然可以。不必担心作为律师不受理是不是可以，其中关键的问题是，被告人在宪法上拥有的获得辩护的权利，其义务主体是谁？

     宪法上公民的基本权利，对应的义务主体主要是国家。即使全国的35万律师都不愿意为某个人辩护，也并不意味着这个人的辩护权就没有保障。为什么？因为还有法律援助机构可以提供相关法律帮助，这就由不得个人的好恶了。因为对于指定辩护，律师不得随意拒绝，除非你有正当的理由。就算所有的律师都不愿为其辩护，但社会上懂法的不仅仅是律师，还有很多法学研究人员，法律教学人员，他们也可以公民的身份为其辩护。因此，我认为被追诉人在宪法上有获得辩护的权利，他的义务主体首先是国家，第二才是接受法律援助指派的律师，所以在受理某个案件的时候，我们完全可以自主决定。

     第二，没有人可以包打天下。辩护的方式有很多种，自己辩护，委托辩护（律师辩护或公民辩护），法定辩护（法律援助）等等。即使律师缺席，辩护仍然可以继续。

     第三，要有所为，有所不为。我们在受理案件的过程当中可以有选择，但是既然已经收了，就不能擅自撤销。如果案件已经受理，双方已经签订法律服务合同，那么律师应当诚实地履行委托合同约定的辩护人的义务，不可以偷懒，也不可以因为讨厌某个人，就不为其辩护。因此，关键在于辩护人如何处理与客户之间的道德和价值观上的冲突，如何处理与司法机关之间的矛盾冲突。客户是我们的经济来源。但当这些客户的道德观价值观可能和我们不一样时，我们如何既有效服务，又不引发道德和价值观上的冲突呢？

     其实，与合同无关的事项，也就是涉及到个人私德、价值观的问题，律师不要轻易去评价，确有问题的，律师也可以选择解除委托合同，全国律协最近出了一个关于刑事辩护的指引，其中就有规定哪种情况下律师可以解除委托合同。例如被追诉人要求律师去做违法的事，或者利用辩护去实现不合法的诉求，隐瞒重要的事实，根本不听辩护人的建议，导致辩护没办法进行，这些情况下可以解除合同。

     四、政治与法治：从法律家到政治家

     要做一个优秀的辩护律师，不但要像法律人那样思考，有时候还不得不像政治家那样去思考。

      我的建议有四点：

     第一，现实的政治和观念的法治，是一种若即若离的关系。刑事辩护律师的执业环境长期以来并不好，这些年来，中央召开了律师工作会议，又出台了大量的规范性文件，以确保律师的辩护权利。从2014年的全面依法治国，到2015年的禁止领导干部干预司法插手何案，再到以庭审实质化为主要追求的审判中心主义的司法改革，随着法律的、政策的变化，为刑辩律师发挥职能作用，实现个人职业梦想，提供了一个广阔的空间。

     第二，专业律师的适度保守。虽然总的趋势是好的，但可能每个地方的情况参差不齐，对此要有清醒的认识。因此，我建议，作为一个专业的刑辩律师，还是应该保持一个保守的立场。对一些公共话语，对一些公共事件，对一些热点的问题，我们每个人都有自己的看法，但是在既没有阅卷也没有访谈当事人的情况下，我们做评价的小前提其实是不存在的，对外发言自然应该慎重，适度的保持保守，我认为是一个妥当的选择。

     第三，律师辩护，战场岂止在法庭。我们要有一点政治的思维，即很多疑难复杂案件的辩护，可能战场不仅仅是在法庭上，之所以疑难复杂，是因为它不是一个纯粹的法律问题，可能是一个经济的纷争甚至是政治的斗争，或者是情感的纠纷。其中真正起决定作用的不是在诉讼程序内的这些问题。所以，我们要明确这么一个观念，问题出在哪，我们的战场就在哪；谁有最终的决定权，我们就去找谁发表辩护意见。也许，这和我们理想的正常程序会有一些距离，但是眼前，我们要采用一切合法的或者至少不违法的方式去实现我们的辩护目标，而不能停留于理想的法律而作茧自缚。

     第四，政策之辩。对辩护的分类有很多种，比如根据目标有无罪辩护和罪轻辩护，根据内容有程序辩护和实体辩护等，其实根据法源，我认为辩护有四种：第一是规则之辩。如果你的辩护意见没有某一个具体的法律规则支持，那就完全是你自己的想象，那是说服不了法官、检察官的。第二是原则之辩。这个往往涉及到自由裁量权问题，涉及到是否存在实质的社会危害以及危害大小的问题，很多人都不够重视。第三是政策之辩。政策也是一种国家意志，只不过跟法律还是有些区别。作为一种国家意志，同样可以成为辩护的依据。第四是情理之辩。规则、原则、政策和情理，其实都是社会规范。既然是社会规范，凡是有利于辩护的，都可以拿来为我所用。以政策之变为例，中共18届深改组开了几十次会议，通过了几十个文件，其实都跟法治、跟司法改革是有关系的，比如说关于产权保护的意见，宪法规定国有财产神圣不可侵犯，但同时又规定，公民私人所有的合法财产不可侵犯。你发现没有？私人的财产，前面一定要加个合法的限定，但国有财产，前头加的状语是神圣，说明产权其实是不平等的，因此，中央深改组就提出来，第一条就是要平等保护产权。这也给我们辩护提供一种可能，有时候我们的观点老是被歧视，因为对方当事人是国企，碰到这种歧视非公经济的时候，就要善于用深改组这种政策性的文件，因为中央深改组政策性的文件，将来就有可能成为修改法律的这一个起点。另外最高检、最高法也会经常出台一系列的与刑事辩护有关的政策性文件，尽管不是司法解释，但是我觉得对于一些有争议的案件，这种政策非常重要。

     五、自主与协作：从独当一面到合作共赢

     这个问题涉及到做人的问题。尤其是年轻的律师，或者是虽年长但是刚从法院检察院转行的律师。我们可以做一个优秀公诉人，做一个模范的法官，但是不一定能做一个优秀的或者称职的律师。尽管法律人有共同的理想，但是不同的工种，职业伦理和执业技能，是不同的。

     第一，理念。我的一个理念是，没有人可以独善其身，没有人可以包打天下！在法制社会，我们的公民意识，即我们要学会关心，除了关心自己、自己的家庭、自己的单位，还要关心社会，关心国家。我们是人类命运共同体，所以没有人可以独善其身，当一个同类遭受某种伤害，就要把它当成自己，要有这种公共的关心，公益的态度。但是在实现梦想的过程当中，靠一个人单打独斗是远远不够的，因为现在社会很多问题都非常复杂，是需要团队的。

     第二，协作。讲到团队，据我观察，现在律师事务所有多种多样的内部机制，有些律所就像个农贸市场，各人守着各自的摊位，相互都没有协作。我觉得不管是个人所还是合伙所，团队精神、协作意识都非常重要，我们说穷则独善其身，达则兼济天下，其实逻辑上也是不圆满的。有些穷人，他连独善其身都做不到，有些人发达了，却祸害天下，所以，无论是穷还是富，聪明还是愚蠢，我们每个人都先要自我努力，然后要容人之长也要容人之短。我们现在都知道容人之短是一种美德，但是别人比我厉害，我能不能容人之长，也很糟糕。这对律所的主任和合伙人来讲尤其重要。

     我们要兼容跟自己不一样的人，当然有一个前提，不一样，只是因为能力有区别，而不是说三观不同，这是很难兼容的。我们要兼容要有协作，包括内部的协作和外部的协作。靖霖律所有一个理念，就是我们一定要练好内功，所以我们每周都有两次培训——例会和道场，要求每一个律师都要去研究某一个专业问题，每年都要有论文，要有成果，要有文章，还有课件、写书等等，只有这样才能够提升自己的能力。等我们有了能力以后，就要抓住机会，运用我们的能力，为当事人提供有效的辩护服务。说实在话，当事人的口碑是非常重要的。尤其我们第一次到外地的某一个县去出庭，其实就相当于把你本人和律所的大旗插在那个县了，不是让你去占领高地，但至少你要告诉别人，我不仅仅是为当事人在服务，我也是在展示我本人以及我所在的律所的形象。我觉得这样一种形象的展示才是真正有效的推广，我们把它称作深度检索。这是相对于过度营销而言的，那都是皮毛，只能让别人通过互联网找到你，通过裁判文书找到你的辩护成果，那才是真本事。

     第三，策略。关于工作的策略，我觉得可以分对抗式辩护与妥协式辩护。从职能的角度来讲，检察官的职能与辩护律师的职能是对抗的，但是我们一定要知道对抗不等于对立。这不是说在任何情况下都决不妥协，那么什么时候妥协？首先，由当事人自己来做决定。其次，如果当事人坚决拒绝妥协，最终的结果一定会对他不利，作为专业人员，我们也要向委托人提出我们的建议，如果他们认为我们说的有道理，那么也会选择妥协。所以，案件到底适合采取对抗式辩护还是妥协式辩护，具体要视情而定的。

     总体上讲，不管是在律所内部，还是律所外部处理与同行之间的关系，处理与客户之间的关系，都应灵活对待。我们要保持宽容大度，要永远牢记自己的初心，牢记自己的使命，这样才能够面对各种各样的客户。