刑辩学院第7期公开课：张曙主讲《认罪认罚的律师辩护：原理及操作》（上）

主持人：徐春晓

主讲人：张曙

一、 “捆绑式认罪”对律师辩护带来的挑战

    （一）“概括性认罪”与“捆绑式认罪”

      1、司法文件中“概括性认罪” 的表述

     认罪认罚从宽制度首要的问题是何谓认罪？关于这个问题，学理上一般有三种意见：第一，被告人承认事实经过；第二，被告人对事实经过和指控罪名都承认；第三，被告人承认相关的事实经过，同时也承认其行为构成犯罪，但是这种认罪并不包括被告人对自己行为法律性质的认识。我们可以看出，第一种情况不属于认罪的范畴，律师显然应当作无罪辩护，第三种情形属于一种概括性认罪，辩护方可以围绕罪名的确定以及犯罪形态等方面来进行辩护，在审判阶段这种辩护空间会更大，为被告人争取到的利益也可能会更多；而关于第二种情形就是限定认罪的范畴，也就是说认罪既要认事实，又要认具体指控的罪名，一旦认罪，辩护方就不能再对指控的罪名进行质疑和反驳。言下之意，如果一旦反驳和质疑的话，就会被认为推翻了先前的认罪协议。

      从规范的变迁来看，关于认罪有不同的表述。也就是不同的时期、不同的规范文件对认罪有不同的表述。例如2003年最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于适用普通程序审理被告人认罪案件的若干意见》里就讲到一点，对于指控被告人犯数罪的案件，对被告人认罪的部分可以适用本意见来审理。也就是说指控被告人若干个罪名，被告人只认其中一个罪名，那么对这个认罪的部分可以适用普通程序审理，控辩双方可以主要围绕量刑以及其它有争议的地方来进行辩论。也就是说之前的司法解释认为，只要被告人认罪，至于罪名、量刑以及其它有争议的问题，都可以在法庭审理阶段进行对抗式辩论。

      但是，我们看到，2014年两高两部《关于在部分地区开展刑事案件速裁程序试点工作的办法》第1条规定：“犯罪嫌疑人、被告人承认自己所犯罪行，对指控的犯罪事实没有异议的”；“当事人对适用法律没有争议”。2016年两高三部《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》第1条规定，“犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议，同意量刑建议，签署具结书的，可以依法从宽处理”。即被告人必须对指控的犯罪事实没有异议，而且要对适用法律也没有异义。显然，根据最新的几部司法文件来看，认罪认罚从宽需要被告人对行为的法律适用问题也加以认可，其中的法律适用问题包括了罪名的确定，包括了罪名的数量，包括了犯罪的形态，也包括了犯罪的地位等等，这些问题全部要予以认可，那么显然这种情况之下是不能适用概括性认罪的。而且由于认罪和认罚需要结合在一起考量，所以被告人在认罪的基础之上，所自愿接受带来的一种刑罚后果，就是签署相关的具结书。这些文书一旦签署之后，在审判之前相关事实就已经固定，而法庭主要是在认罪认罚的前提下进行案件审理。所以在认罪认罚从宽制度试点刚开始阶段，有不少人认为这种制度实质性地侵害了法院的审判权。

      2、“捆绑式认罪”的产生

     从中我们也可以看到，在认罪认罚从宽制度下，辩护方不会再对案件的主要事实问题、罪名问题以及其他可能涉及到法律适用问题来进行辩驳，因为前面都已经固定了。但是如果是概括性认罪，这其中的空间就体现在犯罪嫌疑人承认犯罪事实，但是不认可控方所指控的具体的罪名以及罪名所带来可能带来的刑罚后果，所以概括性认罪是不能适用认罪认罚从宽制度的。由此可见，我们目前的认罪认罚从宽制度，不再像以往那样是一种宽泛式的认罪，而是结合了认罚和认罪，即认罪与认罚相绑定。以前在庭审实务当中，有的时候会出现一种情况，就是法官问被告人：“你对指控是有没有异议？”被告人说：“没有异议。”法官问：“你是不是认罪？”被告人说：“我不知道这是不是构成犯罪，具体由法院来定。”法官说：“没有这种道理的，你到底是认罪还是不认罪？”言下之意，就是检察机关起诉指控的罪名，你要么接受，要么不接受，如果不接受这种罪名的指控，那么就是不认罪。

      （二） “捆绑式认罪”的适用表现

     认罪认罚从宽制度将罚与罪相连，由此认罚就被视为认罪的一种必然的逻辑。此时认罪认罚在实践当中就演变成了三层捆绑：第一是指控一个罪名，但有若干犯罪事实，如果嫌疑人、被告人只认可其中某一节指控，则不能适用该制度；第二是指控被告人数罪，但是嫌疑人、被告人只认可其中部分指控的罪名，其他部分有异议，也不能适用该制度；第三是指被告人如果承认犯罪事实，也承认具体的罪名，但是却否认犯罪形态或者犯罪情节，也不能适用该制度。

    （三）“捆绑式认罪”对律师辩护造成的影响

     由此我们就可以看到，认罪认罚从宽制度对刑事辩护，尤其是对委托辩护，至少产生了以下几种重大的影响。

     1、辩护的对抗式色彩进一步削弱

     我们都知道，在认罪案件和不认罪案件当中，辩护律师采取的策略是不一样的，法庭审理的对抗式程度也不能相提并论。在被告人不认罪案件当中，所有的程序规则、实体规则都可以被辩护律师拿来使用，庭审也会变得非常的激烈。但是在认罪认罚的案件当中，由于开庭之前已经基本固定了定罪和量刑问题，辩护方也就丧失了在法庭这一个最佳的公开辩护场所进行充分辩驳的机会。

     需要注意的是，虽然在审查起诉阶段，控辩双方已经进行了量刑协商，但是这种协商并不是建立在信息充分的基础之上的。我们辩护律师的协商能力要天然的低于指控方，而且也不存在任何中立的第三方机构，所以，即使辩护方对量刑问题有异议，也不可能像在法庭审理阶段那样充分地阐述自己的辩护观点。

     当然，在法庭审理的时候，律师也可以在认罪认罚的前提下，对先前的量刑建议提出不同的意见，这是程序所允许的。但是，我们也要看到，我们国家的量刑并没有独立的一套程序，我们的量刑是和定罪程序融合在法庭审理程序当中的，由此导致我们的量刑独立化程度并不高，而且我们的量刑规则也不是很完善，所以即使是在法庭审理的阶段，控辩双方对量刑问题虽然有辩论，但是对抗式的色彩并不强。在这种情况下，辩护的对抗式色彩显然会严重地削弱。

      2、辩护方式产生重大变化

     在传统的辩护中心模式下，律师的主战场就是在法庭。当然，我们不否认审前程序的重要性，但庭审辩护的这种极端重要的地位仍然无法忽视。可是在认罪认罚从宽制度下，庭审辩护的形式化色彩加重了，而庭审也变得越来越虚化。律师在审判阶段的任务主要是通过辩护，使得具结书上面列明的量刑建议能够被法院所最终确认，或者对具有幅度的量刑建议，能够在期间内获得最大程度的从轻。由此，我们辩护的重心自然就向审前阶段转移。

     但是，审前阶段的辩护经常是无痕的，律师如果不注意加强跟当事人以及家属之间的沟通和联系，就很容易被他们认为律师在审前阶段，尤其在审查起诉阶段，没有提供有效的辩护服务。因此，在认罪认罚从宽制度这种模式下，刑辩律师不能再坚守以往的老观念，认为一切上法庭，到了法庭上自然会变得精彩，也不能再固守那种凡是我做了相关的工作，当事人家属就应该知道的工作的理念。

     所以，我们的辩护方式、辩护的工作方案可能也会随着认罪认罚从宽制度的实施，进行相应地改变。否则，我们的辩护的工作可能会得不到当事人以及家属的认可，这是第二个非常需要值得注意的问题。

      3、对律师收费的影响

     我们传统上实行的是三阶段一揽子收费的方式，每个诉讼阶段都是独立的，都有不同的辩护方式。侦查阶段主要是会见、沟通、申请变更强制措施、情感慰问等；审查起诉阶段主要是阅卷、会见、沟通、申请变更强制措施；而审判阶段主要是庭前的准备、庭审的辩护、撰写辩护意见、沟通等，但是实行认罪认罚从宽制度之后，我们发现庭审阶段的辩护工作被虚化和弱化了，以前以审判阶段实行最高标准收费的这种三阶段收费方式，就会变成一种看似不合理的收费方式。

     此时我们如果仍然维持以前的收费方案，不调整相关的服务方案和收费的方式，那么遇到不理解的当事人及家属，就会对律师的收费标准，收费方式进行严重的质疑。所以，在认罪认罚从宽制度下，律师一定要正视自己的律师职责，这样才能形成案件办理高质量和当事人满意的双重的工作效果。因此，我认为在认罪认罚案件当中，律师的职责和相关的服务方案是非常关键的。

     二、认罪认罚案件中的律师职责

     第二个问题，我想讲一下认罪认罚案件当中律师的职责，具体可以分为两方面内容，一方面是辩护律师的职责，另一方面是值班律师的职责。其中辩护律师包括委托律师和指派律师。

    （一）辩护律师的职责

      1、审查职责

     我认为对于辩护律师来讲，其首要的职责就是审查被告人的认罪问题，即被告人认罪到底是不是其真实的和自愿的意思表示。对于律师而言，认罪认罚案件是一种特殊类型的刑事案件，如果嫌疑人、被告人不认罪认罚，那律师必须从事实、证据、犯罪构成要件等方面来论证被告人的行为不构成犯罪，论点的选择和论据的挖掘，必须围绕其不构罪为中心，这是一种“论证型”的辩护方式。但是，一旦被告人、嫌疑人选择认罪认罚，律师的服务内容、服务方式也随之改变，将转向“确认型”的辩护方式。此时律师的职责主要是向嫌疑人当面确认，其先前作出的意思表示是不是他自愿的，以及是不是在得到相关权益的保障的基础之上来作出的，也就是自愿性和合法性的问题。

       第一，认罪真实性之审查。

      我们看到2017年全国律协《律师办理刑事案件规范》第185条当中也规定了，辩护律师如果认为嫌疑人、被告人的认罪是受到了威胁、引诱、欺骗或者刑讯逼供等非法方式，律师应当对速裁程序提出异议，并且提交相关的书面意见和相关的证据材料。因为嫌疑人、被告人有可能是在一种极度封闭的环境之下作出一种非真实意思表示的认罪行为。律师的辩护就是帮助嫌疑人行使防御权。例如，在第一次讯问时，侦查员跟嫌疑人说，你这个行为很严重，但是态度决定一切，态度好就可以，如果你承认有罪，那么判三年，如果不承认则判十年。如果辩护律师会见嫌疑人时，发现了嫌疑人的认罪存在这么一个情况，就必须要高度重视，因为这种认罪很可能不是他的真实意思表示。

       第二，事实基础之审查。

      对辩护律师来讲，要审查案件是不是具有适用认罪认罚制度的事实基础。什么是事实基础？也就是说认罪认罚案件中嫌疑人、被告人的行为到底有没有实施相关的行为？这种行为是不是犯罪行为？这其中有两种情形，第一种情形，嫌疑人确实有罪，但是他误认无罪，那么此时辩护律师应当着重帮助他认清行为的危害性，并帮助他做出正确的判断。第二种情形，如果律师跟嫌疑人交流之后，发现嫌疑人确实无罪，但是误认有罪，则必须要与其解释他的行为的性质，解释相关的法律规定，听取其辩解，来帮助他做出正确的选择。

     当然，律师在不同的阶段有不同的任务，侦查阶段主要是了解案情，听取辩解，审查起诉阶段阅卷，核实证据，综合全案证据来判断案件的事实基础，这是两个关键的阶段。那在这两个关键的阶段当中，要去帮助嫌疑人认清其行为究竟有没有实施过。其中，律师必须要特别注意，有些案件当中，嫌疑人为了最终获得免刑、缓刑，或者其他的从轻处罚，在不承认犯罪事实的情形之下，胡乱认罪认罚。你问他：“认罪认罚了没有”，他说：“认的，都认的”；你问他：“认在哪里？这些事实你能供述出来吗？”他会回答说：“都认都认，但是事实不知道。”像这种情况就是典型的案件不具备事实基础，律师不能同意进行认罪认罚。

     所以，我们在审查事实基础的情况当中，可能遇到各种比较复杂的情形，还有一种情形就是律师如果发现嫌疑人存在虚假认罪，真正的罪犯另有他人的时候，应该如何处理？而且这种时候嫌疑人可能也不愿意明确告诉律师真正的犯罪人，但律师同时又认为嫌疑人被指控的犯罪事实证据不足，这个时候律师怎么办？如果律师同意认罪认罚，则完全有可能将嫌疑人推入虚假认罪的境地，不符合律师辩护的目的和宗旨。所以我认为这个时候律师需要跟嫌疑人详细地沟通，阐明认罪的法律后果，并告知嫌疑人律师仍然会作证据不足的无罪辩护。  2017年《律师办理刑事案件规范》第5条规定，律师在辩护活动当中，应当按照有利于当事人的原则开展工作，不得违背当事人的意愿，提出不利于当事人的辩护意见。由于在上述情形下，律师提出的意见有可能是违背当事人的，但是有利于当事人的，此时律师也可以开展辩护工作。

      第三，法律基础之审查。

     律师必须去审查案件是不是具有适用认罪认罚制度的法律基础。所谓的法律基础主要包括行为人的行为是不是符合犯罪构成要件，是不是符合《刑诉法》第15条规定的不予追究刑事责任的情形。以往我们谈论认罪认罚的时候，更多关注的是事实基础，担心变成了错案，但是刑事诉讼当中，主要事实的成立并不意味着被告的行为必然构成犯罪，因为在这过程当中还存在着构成要件符合性的审查、刑法第13条但书条款的审查、刑诉法第15条的审查等等。如果被告人的行为符合上述条款，则其行为被定罪就没有任何的法律基础。

      所以，我认为辩护律师在事实审查之外，还有一个职责，就是要审查案件的法律基础。我经过调研之后，也发现：在实践当中，已经有相关的司法机关把法律审查这一块作为速裁程序风险管控体系中的一个重要组成部分，也就是说用于认罪认罚从宽制度办理的案件，必须要去审查其法律基础，要去防范法律上无罪的案件，例如超过诉讼时效的案件等。我们司法机关已经发现过这样的案件，嫌疑人因为法律认知错误而承认了犯罪，但是实际上其行为在法律上是不能构成犯罪的，司法机关已经把这些案件排除在认罪认罚从宽制度之外。

      2、咨询职责

     律师的第二种职责就是提供充分的法律咨询，其中包括四部分内容。

     第一，关于认罪法律后果的告知。律师首先必须要告知当事人，认罪之后会有什么后果，以及一旦认罪，除非有特别理由，比方说认罪不是自愿的，不是合法的这种情形，否则其撤回不会得到法院的支持，这一点必须跟当事人解释清楚。另一方面，还需要告知他不认罪的法律后果，也就是认罪有优惠，不认罪是没有优惠的，需要跟当事人讲清楚，不认罪虽然不一定会加重处罚，但是与认罪相比判处的刑罚还是有明显差别的。这一点在美国辩诉交易制度中已经得到了体现，就是程序上走认罪答辩，案件的量刑比被告人不认罪明显要低很多。

     第二，关于法律程序内涵的告知。例如诉讼程序有哪几种走向，到底是适用速裁程序、简易程序还是普通程序，每一种程序的内涵和特点等，都需要详细地讲给嫌疑人听，让他理解每一种程序是什么意义，什么内容。

     第三，关于程序选择权利的告知。即认罪认罚从宽之后到底是选择哪一种程序，简易程序、普通程序、速裁程序当中的哪一种。你需要告知嫌疑人，这个案件有可能是适用哪一种程序走向。律师还应当告知嫌疑人、被告人其有程序的选择权，以及选择不同程序所带来的相应的法律后果。因为有的案例当中，当事人虽然认罪认罚，但是他在程序选择的时候，一定要去选简易程序，因为他们认为结果反正都差不多，但是速裁程序审理速度实在太快了，还没好好感觉法庭审判的氛围，就被法警带下去，所以他一定要去选择简易程序。此时，辩护律师一定要跟当事人解释清楚，速裁程序有哪些优势，是不是值得选择等等。

     第四，关于程序选择对其权利缩减的告知。例如告知当事人，他选择速裁程序开庭的时候，不进行法庭调查和法庭辩论，审理期限、送达期限会缩短等等，这些会对他的辩护权利造成比较大的影响。有些当事人比较特殊，他很喜欢说话，原来以为在庭上可以洋洋洒洒地讲一番，但是适用速裁程序之后，他发现开庭的时候没机会来讲那么多话了，他很郁闷，事后就抱怨律师说，你怎么没有跟我讲清楚，适用速裁程序之后会有这么大的变化。所以，事先必须得跟他讲清楚程序的选择对他的权利到底会有多大的影响。

      3、程序参与职责

     第一，同意或者建议适用认罪认罚制度。不同的案件会有不同的做法，有些案件律师介入刑事诉讼当中时，嫌疑人已经认罪认罚，此时律师需要做的就是经审查之后，确认是不是符合认罪认罚的条件。如果律师介入诉讼的时候，司法机关还没有开始适用认罪认罚制度，那么经过分析研判之后，律师认为这个案件具有认罪认罚的事实基础、法律基础，并且征得嫌疑人同意之后，可以建议司法机关适用认罪认罚制度，即律师主动建议适用该项制度。

      第二，申请变更强制措施。关于申请变更强制措施，有很多一般通行的做法，所以不再赘述。

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