刑辩学院第7期公开课：张曙主讲《认罪认罚的律师辩护：原理及操作》（下）

1月20日

周六

刑辩学院第八期公开课

地点：靖霖刑辩学院群（4个）、宁波刑事事务讲堂交流群

时间：2018年1月20日 19：00-21:00

主持人：徐春晓

主讲人：张曙

续上：【刑辩学院第8期】张曙主讲《认罪认罚的律师辩护：原理及操作》（下）

     三、争议案件律师如何启动认罪认罚程序

    （一）启动原因

     什么是争议案件？即案件中存在部分的指控证据缺失、量刑的档次比较模糊、法律定性有疑问等等这些情形。在这种争议案件中，很多时候控辩双方对行为人构成犯罪没有异议，但是对于部分证据是否充足有异议，或者案件的法律定性有异议等，没有办法形成共识。我举个例子，例如：同一个犯罪行为中多笔盗窃事实，其中某一笔盗窃事实的证据有缺失，但公安机关移送时把这一笔事实也加上去，而辩护律师认为这一块不应该成立；受贿犯罪中，数额较大到数额巨大这两个档次之间的具体受贿金额存在疑问；如果是非法经营案件，可能涉及犯罪数额达到情节严重，还是情节特别严重。像量刑档次这些问题，控辩双方有不同的看法。在这类争议案件中，到底能不能适用认罪认罚从宽制度，需要我们深入思考。

     通过认罪认罚制度与美国的辩诉交易制度相比较，我们就可以看到美国的辩诉交易制度，并不是全部针对简单清楚的案件，它很多时候会适用于复杂的、有争议的案件。那么，我们在推行认罪认罚从宽制度的时候，应该怎么来看待争议案件当中认罪认罚制度的适用问题？

     我认为，我们需要考察控辩双方对这种案件到底有没有适用的内在动力问题，尤其对于控方来讲，到底有没有适用认罪认罚程序的动力。我个人认为，一方面对于某些案件，通过被告人认罪认罚可以完成对案件主要事实的指控，可以化解案件压力，降低指控犯罪的难度，避免庭审当中的激烈对抗。这对检察机关来讲是一种重大的动力。因为案件到了审判阶段出现，可能会出现一种不可控的、不可预测的结果，对于控方来讲，他也是尽量地避免这种不可预测的结果的发生。另一方面，适用认罪认罚程序的案件，其庭审审判程序可能就会加快，对案件整个处理的进程也会加快。而对于辩护方来讲，其动力主要就是要通过认罪认罚程序可以避免案件被加重或者从重处理的可能性，避免案件出现不可控的结果。

     由此，我们可以发现，对于控辩双方来讲，适用认罪认罚从宽完全可以实现双赢的局面。也就是说，对争议案件来讲，大家都对结果不可预测，而认罪认罚从宽程序的适用就成为一种共通的动力所在，所以大家一致同意，可以去适用认罪认罚达成量刑协商。

     当然，因为认罪认罚从宽的适用主体在司法机关，律师对争议案件提出认罪认罚辩护的主张，有时候未必能够被检察机关、被承办人所采纳。主要原因在于：控方认为案件只要构罪就可以起诉，至于犯罪的数额、犯罪的形态、犯罪的地位、轻罪还是重罪等等这些问题，可能会没有这么重要，即使有争议也没关系，就交由法院来进行裁判，而这个时候如果做认罪认罚从宽，他们认为因为要签署具结书，要进一步地审查相关案件材料中的疑点问题，有可能会对他们造成不小的工作量。所以，审查起诉阶段做认罪认罚从宽，对于检察机关来讲，可能会产生积极性不够高的情形。

      （二）启动方法

     我认为对于争议案件，辩护律师要启动认罪认罚程序，其实并不简单，应当做到以下几点：

     第一，辩护方要详细地阐述其中的争议所在。就是控方是选择量刑协商还是径行起诉，辩护律师都必须要有大致的了解。例如，如果控方选择径行起诉，那么他其实就认为这个案件没有必要跟辩方作量刑协商。所以，我们说辩方如果要启动认罪认罚程序，就必须要让控方意识到这个案件存在协商的重大的必要性。那么我们怎样才能让控方意识到这个案件有认罪认罚的必要性呢？首先，我们必须通过充分地阅卷，认真听取嫌疑人辩解，将有关的调查取证工作做到位，从中发现相关的争议点，并且从事实、证据、法律适用等各个层面，对争议点作详细的书面阐述。我们一定要让检察机关看到这个案件如果不做认罪认罚从宽的话，会有什么样的可能结果。因此，要启动认罪认罚从宽制度，对律师的专业化水平、认真负责的办案态度，都是非常重要的。

     第二，充分的沟通。首先，要当面沟通。律师的观点正式形成之后，要尽量做到与控方当面去交流，因为当面交流时间比较充分，而且辩护方能够比较直接地阐述自己真正的想法，这是当面沟通的好处。其次，要重点沟通。因为辩护律师对案件的意见并不仅仅针对争议点，所以我们在沟通时必须有所侧重，不能一哄而上，对于案件的争议点需要着重沟通，不能让其他细枝末节的辩护意见去冲淡了这种内容的沟通，如果一旦冲淡的话，可能会让检察机关意识不到你真正的目的是想作认罪认罚，还是想作其他的从轻辩护。再次，多次沟通。如果案件有退回补充侦查的情况，律师应当及时地补充阅卷，对案件争议点进行修正或者完善之后再次沟通。最后，基础性的沟通。什么叫基础性的沟通？即在认罪认罚意见提出之前，律师所提出的是一种铺垫性的从轻辩护意见，意在争取检方能够直接采纳这种从轻辩护意见。什么叫铺垫性？就是说我最后的目标是认罪认罚，而我现在提出来的这个意见，是为认罪认罚做铺垫的，我提出认罪认罚的根据在哪里？就在这些相关的辩护意见里，包括这个案件在证据上面确实有存在不足的地方，事实存在有争议的地方，量刑的档次有模糊的地方，法律定性存在重大的疑问等等。

     第三，适时提出。提出认罪认罚一定要选择一个适当的时机，那么什么时候属于适当的时机呢？我认为肯定不是审查起诉阶段一开始就提出，因为一开始提出的话，这个认罪认罚的基础其实是不牢靠的，你辩护律师提出的意见，检察机关可能还没有看完完整的材料，你立马提出认罪认罚意见，对方可能不太会接受，所以我觉得提出认罪认罚意见的时间一般掌握在承办人已经提审过嫌疑人，研判过卷宗，也发现案件当中的一些争议点，且你作为辩护律师，也提出过相关铺垫性的从轻处理意见时，你再去沟通认罪认罚就比较好。因为这个时候，律师与检察官详细地陈述认罪认罚的优势，承办人可能会听得进去，觉得这个案件做认罪认罚反而比直接起诉更为妥当。即如果这个案件作了认罪认罚，就可以避免繁杂的庭审程序，大幅节省庭审程序的时间，增强案件的可预期性。而如果法院支持了辩方的主张，检察院又何必一定直接起诉，还不如在审查起诉阶段作认罪认罚可靠。

      （三）注意事项

     1. 不能与无罪案件的辩护相混淆

     我认为，如果律师认为全案证据不足，被告人实施犯罪的主要事实不清楚，案件不是被告人所为，或者认为被告人的行为不符合追究刑事责任的程序性要件，那么，辩护人不宜作认罪认罚辩护。因为按照《律师办理刑事案件规范》第74条和第76条规定，在这种情况下，律师有向检察机关提出不起诉意见的义务，这是他应尽的职责。所以绝对不能出现这样一个情况：大家都有争议，被告人也不认罪，而检察机关提出认罪认罚，辩护律师也明显地认为证据不足，却反而劝告被告人让他作认罪认罚。这里辩护律师就有违相关的辩护职责。

     2. 新类型案件慎作认罪认罚辩护

     新类型案件当中，罪与非罪的界限非常模糊，此时不应当贸贸然去作认罪认罚的辩护，因为刑法修正案出现的一些新类型的罪名，例如帮助信息网络活动罪、拒不执行判决裁定罪、拒不支付劳动报酬罪等等。该类案件经常在实践中出现巨大争议。在这种情况下，定性问题都没有形成共识，如果在审查起诉阶段通过认罪协商，签署具结书去固定证据，那么无疑不利于审判阶段的辩护。当然，除非你的被告人坚持要认罪认罚，那辩护律师可以顺着被告人的意思去作认罪认罚，因此，在罪与非罪的界限非常模糊时，律师也有义务向被告人阐明清楚这其中的争议点，由被告人自行选择是否适用认罪认罚。

      3. 正确处理律师与嫌疑人的意见冲突

     在刑事案件（包括认罪认罚案件）的办理中，律师仍然是协助者，而不是决策者。什么是协助者？就是律师首先要尊重当事人的意愿，不得违背当事人的选择，不能替代当事人作出决策，尤其是当事人对争议案件不愿意作量刑协商时，辩护律师应充分地解释、合理地劝说，如果律师已经穷尽了自己的努力，而嫌疑人还是坚持自己的意见，不愿意作量刑协商，那辩护律师不得替代嫌疑人作出认罪认罚的意见。

     综上，我认为在争议案件中启动认罪认罚程序，辩护律师一方面要注意挖掘控方主动适用该程序的动力，另一方面也要通过良好的沟通与控方、当事人交换认罪认罚的意见。第一，关于如何挖掘控方主动适用的动力，我认为辩护律师可能需要去深挖该案件本身的法律资源，使控方经过权衡认为这个案件做认罪认罚反而比直接起诉更为妥当；第二，我认为辩护律师需要选择一种比较好的沟通方法，去阐述他的专业的辩护意见，让控方觉得辩护律师的意见是有道理的，应当予以采纳，本案可以进行认罪认罚。第三，与当事人充分沟通，尽量作意见一致的辩护。

     所以，我认为，虽然我们不实行美国式的辩诉交易制度，但是对于争议案件，律师仍然有启动认罪认罚程序的动力。在这套制度下，并不是只有事实清楚的案件才能适用认罪认罚程序，复杂、有争议的案件仍然有适用认罪认罚程序的空间，无非是这部分案件对于律师的专业化程度和水平的要求更高而已。

主持人：

主讲人

主持人：

主讲人