黄震浩:犯罪未遂理论的实践拷问

    [摘要] ： 犯罪未遂是刑法中一个十分重要的理论与实践问题。我国刑法中关于犯罪未遂的规定实际上制订于1979年。从比较刑法角度看，该规定在基本立场之贯彻等方面存在缺失。本文结合司法实践，从立法例和理论上对犯罪未遂中不能犯，不能犯未遂的认定及处罚，法益侵害等方面进行了探讨，提出了我国刑法中犯罪未遂规定的缺失原因，从刑法立场观察与理论体系关联对犯罪未遂缺失原因深入分析。本文最后在考察国外有关犯罪未遂的理论与立法例的基础上提出了对我国犯罪未遂进行完善的具体方向和模式。

    [关键词] ： 犯罪未遂  法益侵害  不能犯

    我国现行刑法典第23条第1款规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”该条第2款规定了犯罪未遂的处罚原则。根据刑法的基本原理结合比较刑法的视野，我们可以看到，我国刑法中的犯罪未遂规定存在着明显缺失，也给刑事审判实践带来了一系列问题。

    一、犯罪未遂概述

    （一）犯罪未遂的概念

    客观主义与主观主义是刑法理论的两大思潮，近现代国家刑法无一不受其影响。一般说来，客观主义并非客观归罪，主观主义也非主观犯罪，它们在认定犯罪方面实际上都主张主客观相统一，其区别主要在于，在客观主义那里，客观行为及其危害是刑事责任的基础，具有根本意义，主观责任虽然是成立犯罪的条件，但不能认为它是刑事责任的基础。在主观主义那里，主观责任是刑事责任的基础，具有根本的意义，客观行为虽然是成立犯罪的条件，但它只具有表征的意义，即只具有说明危险性格的意义，而不具有基础的意义[1]。

    主客观相统一原则是我国刑法的基本原则。一般认为，该原则的基本含义是：对行为人追究刑事责任必须同时具备主客观两方面的条件，即符合行为人在故意或过失的心理支配下，客观上实施了一定的危害社会的行为，对刑法所保护的社会关系构成了严重威胁或造成现实侵害[2]。上述理解无疑是正确的，但难点和问题是要在具体问题上贯彻这一原则，实现主客观两个方面的具体统一。从上述要求来考察犯罪未遂的规定，则问题和重点主要是客观方面的界定，即“已经着手实行犯罪”的规定是否合理、圆满。所谓“已经着手实行犯罪”，一般认为是指行为人已经开始实施刑法分则规范里具体犯罪构成要件中的犯罪行为，具体说是这种行为已使刑法所保护的具体权益初步受到危害或面临实际存在的威胁[3]。上述通说这样处理具体案例：“行为人误把白糖、碱面等当作砒霜等毒药去杀人，误用空枪、坏枪、臭弹去射杀人，从而未能发生致人死亡的结果。在这种情况下，行为人具备犯罪的主客观要件，只是由于对犯罪工具实际效能的误解而导致犯罪行为未发生犯罪既遂的结果，应以犯罪未遂追究行为人的刑事责任”[4]。笔者认为，上述观点值得商榷。主要是因为上述观点不是注重行为人故意的罪过心理，而未能注意到客观方面“已经着手实行”的行为是否应该达到一定的程度，符合一定的“量”的要求。

    在司法实践中，这种学说不利于合理区分罪与非罪、可罚行为与不可罚行为，甚至明显扩大了未遂的处罚范围，将一些应该或者可以不追究刑事责任的情况予以定罪处理，如前述案例之情形。也可能为司法腐败留下余地。法律应当是明确的、肯定的，这样才能防止有人利用法律的漏洞。

    （二）犯罪未遂的特征

    犯罪未遂具有以下三个特征：犯罪分子已经着手实行犯罪； 犯罪未得逞；犯罪为能得逞是由于犯罪分子意志以外的原因造成的。犯罪未遂的三个特征是一个有机整体，已经着手实行犯罪是犯罪未遂的前提条件，犯罪未得逞是犯罪未遂的形态条件，犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因，是犯罪未遂的主观条件。在这三个条件中，前两个侧重于揭示犯罪未遂的客观特征，第三个侧重于揭示犯罪未遂的主观特征，这三个条件以主观和客观的统一揭示犯罪未遂的本质。

    （三）犯罪未遂中外立法例及理论思维比较

    立法例上大陆法系国家对未遂的立法规定有二种模式：一是将障碍未遂与中止未遂在立法上明确加以区分，规定未遂犯是指已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因或障碍而未达到既遂的情况，此以法国为代表；二是将障碍未遂与中止未遂在立法上不加区分，但将中止未遂作了例外规定，此以德国为代表，并且这种立法例在大陆法系比较常见。大陆法系国家立法对未遂的规定有利于刑法理论对其准确的界定。我国刑法没有对大陆法系某些国家规定的未遂犯罪种类如实施了的未遂和未实施终了的未遂进行规定，使得理论上对未遂的争议颇多。

    在理论上大陆法系国家与中国在未遂形态成立的条件尚基本一致。大陆法系国家障碍未遂处理一般要符合几个条件：一是行为人已经着手实施犯罪，二是犯罪没有达到既遂，三是未达到既遂的是行为人意志以外的原因，尽管德日刑法没有规定而理论上均认可，不过法国刑法是有规定的，在我国刑法理论上一致认为犯罪未遂处理需要达到以下条件：已经着手实施犯罪构成客观方面规定的实行行为；犯罪未完成而停止未得逞；犯罪停止在未完成状态的原因是犯罪分子意志以外的原因所致。可以看出我国刑法规定的未得逞没有完全和德日刑法的规定一致，在成立条件总的方面一致并不表明二者所需要的“未达到既遂”的内涵是相同的，且在各自的理论内部对它的界定也是完全不一致的。在对未遂形态存在范围上大陆法系国家如日本有限度的承认过失和不真正作为的未遂形态，然而，我国，则予以排除。

    二、我国刑法关于犯罪未遂问题规定的缺失及原因分析

    （一）犯罪未遂中的不能犯

    与未遂犯密切相关的是刑法理论中的“不能犯”。可以说，要正确认定未遂犯，关键之一在于如何合理区分未遂犯与不能犯。不能犯是国外刑法理论中一个十分重要的概念，被学者深入研究。

    1. 不能犯的概念

    所谓不能犯，是指行为人认识到结果的发生，但其实施的是不具有结果发生的危险性的行为，不能犯是不可罚的行为[5]。日本学者山中敬一指出：“所谓不能犯，指就规定有处罚未遂的犯罪，主观上虽是着手实行但现实并无至于既遂可能性(危险性)或者可能性极低实质上欠缺实行行为性，作为不可罚的未遂的行为”[6]。德国著名刑法学家耶赛克认为：“不能未遂是以实现犯罪构成要件为目的行为人的行为，由于事实的或法的理由，在所存在的情况下，不能至于既遂的场合。客体的不能、手段的不能或者主体的不能属之”。法国、意大利等其它大陆法系国家的刑法理论主流大都持有类似的见解。

    2. 国外立法例有关不能犯的规定

    从世界各国立法例来看，有相当一些国家的刑法典未明文规定不能犯问题，如日本现行刑法没有规定不能犯，但1974年日本改正刑法草案第25条规定：“作为依其性质一般不能发生结果的，不以未遂犯论处。”反映了日本刑法理论界的见解。日本刑法理论中的通说主张不能犯基本上是不可罚的，不能以犯罪论处；也有些国家的刑法典在犯罪未遂中明文规定了不能犯或不能犯未遂。这些规定大体上可以分为三种情况：一是规定不能犯都是犯罪未遂，都要按未遂处罚。例如《罗马尼亚刑法典》第20条第2款规定：“由于力所不及、所用手段不力或犯罪实施终了而犯罪分子所追求的标的不在其所预料的地点，以致犯罪不能得逞的都是未遂。”二是规定不能犯不予处罚。例如，1968年《意大利刑法典》第49条第2款规定：“因行为不致发生所期之危险结果或因缺乏犯罪之对象，而无发生侵害或危险之可能者，不罚。”；三是规定不能犯得减免处罚。例如，1971年修正的《瑞士刑法》第23条规定：“行为人实行重罪或轻罪所采之手段或客体不能完成重罪或轻罪者，法官得自由裁量减轻其刑。”德国刑法典第23条第3款规定：“行为人由于对犯罪对象和手段认识错误，在性质上其犯罪行为不能实行终了者，法院得免除其刑罚或减轻其刑罚”[7]，也规定了不能犯予以免除或者减轻处罚。各国刑法中有关不能犯的理论与立法例虽然形形色色，处理不一，但却有着基本含义和方向上的一致，那就是认识到不能犯不同于未遂犯，应该区别对待。更为重要的是，透过这些理论和立法的背后是其与刑法的价值功能和基本原理相吻合的内在蕴意和发展趋势上的合理性和正当性。

    3. 我国对不能犯的处理

    我国刑法中没有关于不能犯的规定，从前的刑法理论基本上也没有对不能犯展开研究，即使晚近的刑法学界开始关注、研究，但我国刑法理论中的通说和司法实践仍然不承认不可能的不能犯，也不主张对不能犯与未遂犯予以明确的区别处理，以至将不能犯与未遂犯予以同等对待。

    （二）不能犯未遂的认定和处罚

    在不能犯或不能犯未遂的处罚上，我国刑法学通说认为，不能犯未遂的行为人在主观上具有实行犯罪的故意，在客观上实行了刑法分则所规定的行为，只是由于对犯罪对象和犯罪工具产生了错误的认识，才不可能完成犯罪。因此，不能犯未遂是具有社会危害性的行为，应当负刑事责任。但是，如果由于行为人出于愚昧无知的迷信思想，采用在实际上根本不可能发生任何危害结果的方法去加害他人，则不能认为是犯罪[8]。也有学者认为：“通常所说的不能犯，实际上就是未遂的一种。对于这种行为，除了情节显著轻微不构成犯罪的以外，都应当以未遂犯论处”[9]。

    总的来说，我国的通说不利于保障人权现代刑法理论。一般认为，刑法具有规律功能、保护功能和保障功能。三大功能必须同时得到尊重，才能最大限度地发挥刑法的作用。“刑法是具有强制力保证的国家法，担负着维护国家秩序的责任，为圆满完成维护国家秩序的使命，应该持续和谐地实现刑法的保护功能、规律功能、保障功能，不能过于强调某一功能。”[10]而长期以来，我国流行着只讲保护功能不讲保障功能的刑法功能观，社会利益被过分强调而个人利益则被压抑，这种思想在关于不能犯的通说中同样得到了反映。因此，我国刑法可以也应该参考、借鉴各国有关犯罪未遂的合理做法，修改、完善我国刑法中关于犯罪未遂的立法。

    （三）刑法立场之观察

    刑法立场是指体现于刑法理论、立法和司法之中的观察、处理刑法中诸问题的根基性的倾向，如犯罪论中的主观主义立场、客观主义立场和折衷主义立场，刑罚论中的报应主义立场、目的主义立场和综合主义立场等。刑法立场是国外特别是大陆法系国家刑法理论中观察研究、问题的基本路径，近年来也逐渐为我国刑法学界熟悉和采用。以下基于刑法立场的视角观察我国刑法中的未遂立法。

    我国现行刑法典97年修订时对犯罪未遂的条文没有触动，因此对于该问题，我国学者已有论及，其中最有特色、引人注目的则是基于刑法立场的观察。张明楷教授认为，在犯罪论方面旧刑法典倾向于主观主义立场，而新刑法典则向客观主义立场倾斜[11]。一般来说，主观主义注重行为人的罪过心理以及自身危险性，客观主义注重行为本身以及行为对法益的侵害或危险。如前所述，与国外刑法中明文区分未遂犯与不能犯的立法例不同，我国刑法的未遂立法没有作这种区分。在具体规定上，只是规定了未遂行为“已经着手实行”，至于这“已经着手实行”的行为的意念、程度如何，以及是否要求对法益造成现实具体的危险，则一概不问。不难看出，这是一种注重罪过心理，而忽视行为客观方面的种种差异的立法规定，可以说有着较浓厚的主观主义色彩。总之，我国刑法中犯罪未遂立法的主观主义立场，明显可察。

    （四）理论体系(犯罪论原理)之关联

    刑事立法既要受到整个刑法理论体系的制约，从更深层次说更是通过理论体系及其概念、范畴、原理所反映的刑法理念、模式的生动体现。从这个意义上说，通过对犯罪未遂的关联性考察可以透视整个犯罪论体系以及其观念、模式的特点和缺陷。我国刑法中犯罪未遂的立法规定之所以如此，与我国犯罪构成理论体系的具体结构、要素及其所蕴含的定罪理念、模式有着内在的关联。与我国不同，大陆法系国家刑法中的犯罪论体系通说是以法益侵害为实质，以行为为中心，以构成要件符合性、违法性、有责性三个层次构成的立体分层式的体系。从整体上看，这种体系有着种种特点和优点，如定罪模式上的收敛性，内容、要素上的开放性，实践运用中的灵活性等。另一方面，这种体系所包容的诸多概念、原理如体系方面的行为理论、违法性理论、可罚性理论，期待可能性理论等以及与犯罪未遂有关联的实行行为理论、不能犯理论、事实欠缺理论，都十分有利于在犯罪未遂问题上形成合理、周全的理论和立法。因为这种内容丰富，体系完整的犯罪论系统有一个独特的、十分显著的功能，那就是对于行为人的行为在每个阶段都能实现有效的刑法制约。具体对于犯罪未遂，至少存在以下几个的制约：一是行为论的制约。因为行为论认为，刑法意义上的人的行为必须是侵害法益或有法益侵害危险的行为，否则就不具备实行行为性，不能以犯罪论处。二是实质的违法性制约。根据违法性理论，符合构成要件的行为，如果没有侵害法益的现实可能性，则无实质的违法性，因而谈不上成立犯罪。三是不能犯制约。前面已述，不能犯与未遂犯相联系，但由于没有法益的侵害性或危险性，因而可以说是从未遂中分离出来的特殊类型，且没有可罚性。四是事实欠缺的制约。所谓事实欠缺是指本来欠缺构成要件要素中的犯罪主体、客体、手段、行为状况等要素，行为人误认为有存在这些因素的情况。一般认为，事实欠缺是不可罚的[12]。以上种种制约，可以促使理论中和立法上形成比较合理、周全的犯罪未遂理论和立法例。相比之下，我国刑法中的犯罪论体系颇为逊色，表现在犯罪未遂上，就没有这些能对未遂形成制约的概念、原理。正如有学者指出：“我国现有的刑法学体系是一个封闭的体系，由于其基本构架的不合理性，无法将大量新的内容吸收与补充进来，丰富与完整这一体系”。

    由于我国刑法理论体系所固有的简单、刻板、封闭等显著缺陷，在犯罪未遂论方面也没有能孕育、产生上述能对未遂成立起有力制约作用的概念、原理，因而也难以在未遂立法中作出合理、精确的规定。

    三、我国刑法中犯罪未遂立法之完善

    （一）未遂犯在立法例及理论上的完善

    对于犯罪未遂，国外刑法理论一般都注意到未遂行为客观方面“量”方面的不同程度，根据未遂行为客观方面的不同“样态”予以区别对待，在犯罪论体系中，国外刑法学中一般都有实行行为性理论、不可罚的不能犯理论、事实的欠缺理论等理论原理来支持这种“区别对待”，另外，根据各国公认的刑法原理，未遂犯是危险犯，而且通说主张是具体的危险犯。也就是说，未遂的处罚根据在于其发生了法益侵害的客观危险性；即使存在犯罪的意思，但如果没有发生法益侵害的客观危险性，也不能作为未遂犯予以处罚。此外，基于以上理论原理，一些国家如德国、意大利等国在刑法典中明文规定了根据未遂行为客观方面的不同“样态”予以不同的处理。对于上述理论和立法例，从刑法的价值根基和基本原则的要求看，无疑是合理、科学的，值得肯定和借鉴。

    我国刑法中的犯罪未遂立法规定与理论见解注重行为人的主观罪过，是从行为人主观上的危险性为判断依据，而不是以行为客观上的危险性为判断基础，对未遂行为客观方面“量”的方面未能予以应有的关注的规定，其弊病是明显的，在一定程度上具有形式主义和主观主义色彩，因而也未能彻底贯彻主客观相统一这一刑法基本原则。

    （二）借鉴国外犯罪未遂立法例与理论完善我国未遂立法

    如何完善我国未遂立法?先来考察国外的理论观点和立法例。在日本，刑法理论上认为的不可罚的不能犯比我国刑法理论中的未遂犯要广，即主张不能犯是不可罚的，不成立未遂。如对着活人而故意开枪但实际上并非活人的情况，日本法理论一般认为属于不能犯，而我国刑法理论一般认为成立不能犯未遂，具有可罚性[13]。虽然理论上如此，但日本现行刑法没有明文规定不能犯。德国刑法虽然没有完全排除不能犯的可罚性，但却规定可免除或者减轻处罚，这也表现了客观主义之立场。在未遂立法上，意大利旧刑法典采取“犯罪的着手”作为行为的起点(与我国类似)，但后来因认识到这种立法的显著缺陷而在新刑法典中予以修改。意大利现行刑法第56条第1款规定：“以相称的行动，明确的方式指向实施重罪的人，如果行为人未完成或者结果未发生，承担未遂的责任。”对以上修改，学者有以下说明：用客观主义的观点来说明犯罪未遂刑事责任的根据地，是意大利刑法学界的主流。因为犯罪的本法在于对刑法规范保护的法益有潜在的威胁，或者一种损害法益的现实可能性，这也就是未遂行为应承担刑事责任改变原因[14]。以上说明在犯罪未遂规定上，意大利刑法典体现了由主观主义向客观主义进一步倾斜的事实。                                               

    总之，在犯罪未遂问题上，大陆法系国家刑法中的主流是客观主义立场。主张区分不能犯与未遂犯，对不能犯予以非罚处理或减免处理；在立法上则是越来越倾向于在法律上作出的明文规定，以体现罪刑法定原则。应该说，从刑法的公正价值，刑法的基本原则以及立法技术上说，这无疑是合理和科学的，值得参考和借鉴的。有鉴于此，笔者认为我国刑法中未遂立法也应从原来的主观主义立场向客观主义立场倾斜，在具体条文的修改中增加区分不能犯与未遂犯或者进一步严格限定未遂行为客观方面的成立范围，从而很好地实现主客观两方面的具体的统一。具体说有两种模式可供借鉴：一是意大利模式，即以某种方式区分未遂犯与不能犯，对不能犯予以非罪处理；二是德国模式，即明确区分不能犯与未遂犯，对不能犯予以免除或者减轻处罚。

    四、结语

    虽然从理论原理上说，我国刑法贯彻主客观相统一的基本原则，似乎在理论上更为先进。然而，正如近年来越来越多的有识之士所指出的，主客观的真正统一只是一种理想(更有人进一步指出这种原则在逻辑上似是而非)，实际上很难做到。其实主观、客观在法律中的统一决不是孤立的，它的成就需要相当的环境和条件。没有严谨、完善、精致的理论体系，没有能生成这种理论体系理性、科学的理论和精神，这种理想可能仅仅是一种宣言、一种应然而巳，而非实然。

    参考文献：

[1] 高铭暄，马克昌著：《刑法学(上编)》，中国法制出版社1999年版。

[2] 张明楷著：《法益初论》，中国政法大学出版社2003年版。

[3] 张明楷著：《未遂犯论》，中国法律出版社、日本成文堂联合出版。

[4] 马克昌著：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2002年版。

[5] 马克昌著：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版。

[6] 丁幕英著《刑法实施中的重点难点问题研究》，法律出版社1998年版。

[7] 苏惠渔主编：《刑法学(修订本)》，中国政法大学出版社，1999年版。

[8] 陈兴良著：《刑法哲学(修订二版)》，中国政法大学出版社2000年版。

[9] 陈忠林著：《意大利刑法纲要》，中国人民大学出版社1999年版。