[陈兴良]:各位来宾，大家好！很高兴能够就刑事辩护与刑法修正案八草案这个专题做一个发言。我们今天是刑辩律师会议，我们律师是依法辩护，这里的“法”，即包括实体法，也包括程序法。因此，法律本身即是刑事辩护的根据，也是刑事辩护的资源，同时也是刑事辩护的法律环境之一。在这个意义上说，刑法的修改于刑事辩护是具有密切关系，刑辩律师应当具有对法律修改的高度敏感性。 [11:15]
[陈兴良]:我首先就刑法修正案八草案的一些基本内容做一个简要的概括。我认为这次刑法修正案八的草案实际上是宽严相济的刑政策，也就是说宽严相济是“刑法修正案八”的指导思想，大家知道1983年以来，我国实行的是严打的政策，一直持续了20多年，在过去特定历史条件下，曾经发挥了重要作用。但是，随着我国民主与法制的发展，政策也亟待调整，在这样的背景下，中央提出宽严相济的刑政策，从严打到宽严相济，这是我国刑事政策的调整。从2004年提出宽严相济刑政策以后主要是作为刑事司法政策贯彻，各个司法机关在贯彻宽严相济刑政策做了很大作用。但是，宽严相济刑政策只是刑事司法政策还是同时也是刑事立法政策，存在争议。有人认为宽严相济刑政策只是司法政策，而不是刑事立法政策，但是我个人认为任何一项刑政策都应该是刑事立法政策与刑事司法政策的统一，尤其是宽严相济刑政策首先应该是一项刑事立法政策。如果我们的刑法不能够根据宽严相济刑政策来进行修订，从而为司法机关贯彻宽严相济刑政策提供法律根据，在司法部门中要想贯彻宽严相济刑政策会遇到相应的法律障碍。这一点从事实上也是得到了证明。当然，由于立法工作本身有它的的一定的程序，比司法方面贯彻宽严相济刑政策有所滞后。但是，这次刑法修正案八从立法上确认宽严相济刑政策迈出了重要一步，我们现在的刑法基本上可以说体现的是严打刑政策，因此根据宽严相济刑政策对于刑法进行修改，这对于贯彻宽严相济刑政策来说是非常重要的。 [11:15]
[陈兴良]:这次刑法修正案八在宽和严两方面都做了一些调整，尤其是作为刑法修正案八的一个亮点，就是对刑法当中的一些具体内容，尤其是对未成年人保护，对于已满75周岁以上的人犯罪予以宽大处理做了修正。但是，从刑法修正案八的内容来看，我觉得和我们刑辩律师工作最具有直接关联性的还是坦白从宽这项政策的法律化。因为大家知道过去在司法实践当中一直强调的一项政策就是抗拒从严、坦白从宽，抗拒从严和坦白从宽都是指在获取犯罪嫌疑人和被告人口供方面所采取的一项法律上相应的措施。但是，在过去这些年来，对于抗拒从严和坦白从宽的政策到底如何看待，在司法实践中到底要不要贯彻这样的政策？都存在着种种不同的看法。 [11:18]
[陈兴良]:应该说过去在司法实践当中，在贯彻抗拒从严、坦白从宽这项政策中也出现了某些偏差，以至于有些地方出现这样的说法，叫“做抗拒从严回家过年，坦白从宽牢底坐穿”，这个说明抗拒从严、坦白从宽这个政策在一些地方并没有得到很好执行。尤其是我们刑事理念转变以后，对于抗拒从严还要不要成为一项刑事政策，这一点是提出质疑的。因为如果犯罪嫌疑人，或者是被告人仅仅是不如实供述自己的罪行，因此能不能把他的做法认定为对法律的抗拒，因而在法律上予以从严处罚，这一点确实值得怀疑。尤其是现在在司法理念转变当中，赋予犯罪嫌疑人、被告人以沉默权的呼声越来越高，在这样的历史背景下，对于抗拒从严这样的做法可能是值得进一步思考的。但是，另一方面，坦白从宽这项政策，我认为它是需要在法律上加以确认的，但是过去虽然坦白从宽这项政策在实践当中运用非常广泛，但是并没有得到法律上的确认。 [11:20]
[陈兴良]:我还想说一点，就是律师辩护应该充分利用法律资源，最大限度为犯罪嫌疑人、被告人提供法律服务，从而维护当事人合法权益，因此正确理解法律规定是提供高质量法律服务的前提。就此而言，提高刑辩律师法律业务素质是极为重要的。从刑辩实务的情况来看，我认为即着因为没有正确的理解法律规定而未能做无罪或者罪轻辩护的现象，这样就没有能够在法律范围内最大限度的为当事人争取他的合法权益。另一方面，同时也存在着因为没有正确理解法律规定，而无根据的做无罪或者罪轻辩护的现象。在这种情况下，可能会对当事人做了某种误导，使当事人对法院判决产生不应有的怀疑，并且也可能会无谓的浪费了当时人的资源。这样一种现象也是应该加以避免的。 [11:24]
[陈兴良]:从我所了解的情况来看，在刑辩当中，我们的刑辩律师在积极运用利用法律资源为当事人提供法律服务方面做出了很大努力，但是这里面也有一个现象，可能值得我们思考，就是我们律师无罪辩护率相当高，但是法院无罪判决率相当低，两者之间形成了鲜明的反差。如何看待律师无罪辩护问题？这个问题是值得我们思考的，我个人也做了一点思考。当然，这里面的无罪辩护可能有两种情况，一种是证据上的无罪辩护，也就是以事实证据不足为由为当事人做无罪辩护，另外一种是法律上无罪辩护，根据对法律的理解，根据最新法律原则对当事人做无罪辩护。这两种情况都有。为什么我们律师无罪辩护没有能够得到法院的采纳？这里面的原因是什么？问题到底是在于法院方面还是在于律师方面？这个问题我觉得需要我们做进一步的分析。 [11:24]
[陈兴良]:我个人的观察，我觉得在这个当中可能存在着两方面问题，一方面从正面来看，我们律师做无罪辩护，无论是在法律上无罪还是证据上的无罪，他可能主要是根据一种比较新的司法理念，比如最新法定、无罪推定，根据这种比较新的司法理念做出法律上或者是事实上的判断。但是，我们司法机关在他的司法活动当中，在贯彻最新法定和无罪推定方面受到一些局限。因此，律师的无罪辩护和法律的有罪判决是比较前沿的、比较先进的司法理念以及做法和我们目前司法实践当中相对比较保守的状况之间的冲突的反映。从这个意义上说，机关律师辩护没有被司法采纳，但是这种无罪辩护本身对于推动法制环境的改变，对于推动法制建设发展还是有一定积极作用。但是，也不可否认，在律师无罪辩护当中，也存在着滥用无罪辩护问题，这里面有些可能是律师辩护的独立性没有得到重视，律师在辩护中更多受到当事人和当事人家属的影响，当事人和家属往往要求律师做无罪辩护。但是，事实上这个案件本身无论是从证据和法律方面来说很难无罪，但是我们律师难以坚持依法辩护独立的立场。 [11:25]
[陈兴良]:因此，为了满足当事人的要求而做无罪辩护。所以，这样一种无罪辩护的滥用的倾向，我们觉得也是应当避免的。这样一种做法如果任其发展，也会对我们国家法制建设，包括对于律师刑辩事业本身也会带来一些消极影响。我个人认为依法辩护是刑事辩护基本的准则，也是刑事辩护事业的一个立身之本。刑事辩护必须要有它的独立性，只有根据事实和法律来进行辩护，才能在更大限度上为当事人提供法律服务，维护当事人的合法权利，同时也能够规避刑事辩护的执业风险，这一点是非常重要的。我的发言到此为止，谢谢大家！ [11:26]
