究竟是否存在“婚内强奸”，这是多年来法律界和社会上争论不休的问题，其中比较典型的是“妇女意志说”和“夫妻义务说”两种观点。最近，广东一家法院判了一例“婚内强奸”无罪的案件，支持了“夫妻义务说”，同时也在社会上引起了新一轮的争论。本期《看法》请嘉宾也来谈谈这个话题。
新闻背景
男子“婚内强奸”被判无罪
李某与妻子张某于2005年9月5日登记结婚，后生下一女。2009年年初，他们因为家庭琐事争吵而闹离婚。3月，双方在共同生活的商品房中分房居住。
4月8日21时许，两人在家中再次发生争吵。争吵推搡过程中，李某将张某按倒在主人房内的床上，声称要和张某发生性关系，遭到拒绝。但是李某强行与张某发生了性关系。
当时，张某反抗叫喊的声音引起邻居注意并报警，警方当晚将两人带走做笔录。
第二天上午，张某到当地派出所向办案民警解释两人始终夫妻一场，她不想李某为此事坐牢，想撤销案件。
但是，到了4月21日，张某的态度发生了戏剧性的转变，她再次找到办案民警递交了一份《申请书》，要求警方立案追究李某刑事责任。
同一天，张某向广东省佛山市顺德区法院起诉要求与李某离婚。法院依法审理之后认为双方感情尚未破裂，于同年10月20日判决驳回张某的全部诉讼请求，双方均没有提出上诉。
法院指出，在正常的婚姻关系存续期间，任何一方都有与另一方同居的义务，性生活是夫妻共同生活的组成部分，在这种情形下对强行与妻子发生性关系的丈夫以强奸罪判处刑罚，与事实及法律相违背，也不符合我国的伦理风俗，丈夫不应成为强奸罪的主体。
具体到此案中，李某与妻子张某虽然在“闹离婚”，但双方当时没有向法院起诉或到民政部门办理相关手续。案发后，张某才向法院提出离婚诉讼。据此，法院近日一审认为，依据法律规定不能认定被告人李某构成强奸罪。
话题一
夫妻的权利义务是否包括“性”？
【主持人】 有专家认为，在婚姻关系存续期间，性生活是夫妻生活的重要内容，性行为既是配偶间的一种权利，也是一种义务。这是否可以理解为，夫妻间对“性”既有权利索取，也有义务付出？请嘉宾谈谈看法。
徐宗新 这种观点是片面的。首先，《婚姻法》仅仅规定性生活是夫妻生活的重要内容，但并不是全部，也不是夫妻关系成立的必备条件。认为丈夫对妻子享有不受限制的性权利的观点，显然没有过硬的法律依据。
其次，夫妻双方是平等的，权利义务也是对等的。如果将性权利视为丈夫的独有权利，而妻子只有配合的义务，那显然夫妻关系是不平等的，那就回到了男人奴役妇女的落后时代。这是有违现代文明，违反《婚姻法》甚至《宪法》规定的男女平等的基本原则的。
因此，虽然我国《婚姻法》规定了配偶权中有同居权，同居权中包含着性交权，但不等于丈夫就能够对妻子为所欲为、随意违背妻子意志进行强奸。
魏建良 权利、义务有法定权利、义务和道德权利、义务之分。法定权利和义务的一个重要特点是：有国家强制力作为保障，应该获得而没有获得，国家可以动用强制力迫使义务方提供义务以满足权利方。而道德权利、义务只能以道德力量约束双方。
同居权利就是权利方应该从对方获得性生活的机会，而义务方则应该提供给对方性生活的机会。如果我们把同居权利和义务看作是法定权利和义务的话，那么如果一方不履行的话，国家能否以强制力保证同居权利、义务的实现呢？显而易见，国家根本就无法以强制力迫使双方进行性生活。因此，我认为，性生活只是一种道德上的权利和义务。
童松青 我认为，性是夫妻之间的一种权利，也是一种义务。现实生活中我们往往可以看到这样的案例：夫妻一旦分床，感情一般就会比较糟糕；长期分床，结果很可能就是分手。性在婚姻中是相当重要的，是既可以让婚姻牢固又可以让婚姻毁灭的因素。
话题二
强奸罪是否适用于丈夫？
【主持人】 我们知道，强奸罪的根本要件是“违背妇女意志”。既然如此，我们又该如何界定“婚内强奸”行为呢？因为，“性生活是夫妻生活的权利义务”与“违背妇女意志”本身就是一对矛盾。对此，嘉宾怎么看？
魏建良 我认为，在一般情况下(分居、提起离婚诉讼等除外)，婚内不存在强奸罪。我国刑法学会理事、华南理工大学法学院副院长徐松林教授指出，按我国刑法理论，“婚内强奸”行为一般不宜以强奸罪论处，夫妻生活中，即使确有一方不愿意，但这只是夫妻间的性道德问题，只应受道德谴责。这样，就不存在“性生活是夫妻生活的权利义务”与“违背妇女意志”这一法律上的矛盾。
童松青 这当然是一对矛盾，但在婚姻正常时期，所谓的“婚内强奸”，不好鉴定。只能是在婚内的特殊时期，可以成立“婚内强奸”：比如女性在身体不允许的情况下，丈夫霸王硬上弓，这可以考虑犯罪成立；或者以胁迫暴力的手段，以变态的方式行使性行为，比如一方已经提起离婚诉讼，另一方以暴力等手段逼迫对方发生性关系，这时候可以成立犯罪。双方因为不愉快甚至吵架之后发生性关系，决不能考虑“婚内强奸”，否则这个罪名就可能被滥用，许多男人会遭殃。
徐宗新 “婚内强奸”认定强奸罪应当有条件地适用，不能一概地否认，也不能一概地肯定。一方面，应当认识到夫妻间有性交的权利，法律保障双方的性交权利，将丈夫对妻子的性行为用婚外性行为的标准来判断，将轻微暴力的、违背妻子意志不严重的性行为也认为是犯罪，显然无视法律所赋予的配偶权，是不恰当的。
另一方面，更要看到，性权利是人身权中的重要权利，是与生俱来的权利，不能因与他人缔结婚姻契约而消灭。人身权不能出卖，就像同意别人砍自己的手抵债对方也构成故意伤害罪一样，人身权无法让渡，人身权高于契约权。否则，女人一结婚，就可能变成男人的性奴隶。还有以下两种情况，实践中也可认定为强奸犯罪：一是男女双方虽已登记结婚，但并无感情，并且尚未同居，也未曾发生性关系，而女方坚持要求离婚，男方进行强奸的；二是夫妻感情确已破裂，并且长期分居，丈夫进行强奸的。
话题三
如何治理婚内“性暴力”？
【主持人】 家庭暴力是当前社会各界十分关注同时着力整治的社会问题，而“性暴力”是家庭暴力中比较特殊的行为。因此，对这种较难定性行为应该如何整治，将成为治理家庭暴力的新课题。请嘉宾谈谈看法。
魏建良 我前面强调了在“一般情况”下，婚内不存在强奸罪。但在婚姻状况处于非正常的情况下，如分居、提起离婚诉讼等期间，丈夫违背妻子的意愿强行与妻子发生性关系，与强奸其他妇女的社会危害性无本质区别，以强奸罪处罚是符合法理和情理的。如《上海市实施〈中华人民共和国妇女权益保障法〉办法》明确规定,“夫妻在办理离婚期间，男方不得侵害和限制女方的人身权利和行动自由”。
应该承认，丈夫违背妻子的意志强行与其发生性关系，对妻子造成的伤害是客观存在的，认定“婚内强奸”为强奸罪，保护妇女合法权益的良苦用心也值得充分肯定，它似乎可以保证妻子在此时获得相对公正的对待。但是，需要追问一句，在婚姻还没有走到尽头时，为了补偿妻子一时之感受，为了“保护妇女的合法权益”，使丈夫被追究了刑事责任甚至被判了刑，而双方又不离婚的话，妻子将面临怎样的生活？妻子的权益真的得到保护了吗？
徐宗新 当前我国《刑法》对“婚内强奸”持谨慎态度，一般不认为夫妻关系存续期间丈夫对妻子强行发生性关系的行为构成强奸犯罪，这保护了丈夫的配偶权。但是，也有不少不良丈夫就会利用这个法律盲区恣意对妻子进行性虐待，造成妇女权利遭受严重侵害。曾有调查数据表明，有43%被虐待的妻子称在被丈夫打后还被强奸。
所以，“性暴力”已经成为家庭暴力的主要组成部分，不打击，保护妇女权益就难以落到实处。从对策上看，一方面，要对前述可以认定为犯罪的丈夫强奸妻子的行为加强惩处，并加强相关法律宣传；另一方面，对丈夫性虐待妻子，情节恶劣的，妇女维权机构要坚决支持妇女维权，鼓励其提出自诉，追究不良丈夫虐待罪的刑事责任。
来源： 浙江法制报 作者： 本期策划 朱立宪 编辑: 徐明娟
