李永红：司法经验主义批判

如果诈骗犯罪成立，犯罪数额达数百万的诈骗罪，其法定刑中的确包括无期徒刑；法院在审判本案时之所以认定性质为诈骗罪，是因为最高人民法院的司法解释有明文规定可以适用于本案。但是首先必须弄清楚：本案的行为是否符合刑法第266条诈骗罪的法定构成要件？如果本身不符合，那司法解释就值得质疑；如果符合当然没有问题。

按照通行的刑法理论，逃避支付应当支付的费用，不构成侵犯财产犯罪。主要的理由是，我国刑法分则第五章等规定的侵犯财产权的犯罪包括四大类型：一是夺取占有型的犯罪，如抢劫、盗窃、诈骗等罪；二是阻却占有型的犯罪，如职务侵占罪、普通侵占罪等；三是侵犯使用权的犯罪，如挪用资金罪；四是毁坏财物的犯罪，如破坏生产经营罪、故意毁坏公私财物罪。诈骗罪属于侵犯财产犯罪中夺取占有型的犯罪，在客观上必须是非法取得权利人占有下的财物才能构成本类犯罪（这类犯罪的既遂包括两个环节：一是权利人失去占有，二是犯罪人获得占有）。其中，盗窃是以秘密手段取得他人财物的占有（在被害人不知情的情况下财物失去占有、犯罪人获得占有），诈骗是以欺骗手段骗取他人财物的占有（即被害人受骗后自己将财物交付犯罪人占有，因而被害人失去占有、犯罪人获得占有）。

在本案中，高速公路业主的既有财产（即高速公路公司自己占有下的财产）没有一分钱因为其受骗而自己交付给被告人，只是被告人应付通行费而不付达到几百万元。应付不付和取得他人占有之下的财物的本质区别是：应付不付，当事人并没有取得他人占有下的财物，不付的费用属于债务，对方可以通过民事诉讼主张支付；诈骗则是骗取他人占有之下的财物，应当以诈骗罪追究刑事责任并责令退赔占有的他人财物。需要说明的是，被告人不构成诈骗罪，并不是说他没有任何刑事责任，本案应当按照刑法第375条非法生产、买卖武装部队专用标志罪定罪处刑。

如果这种刑法理论是成立的，那么，司法解释不可以超越刑法本身的规定去法外创制规则，法院不可以超越刑法规范确定的犯罪构成要件去定罪量刑。当然，或许法院系统不认为这种理论是成立的。

无论如何，数十年来形成的惯性刑事司法观念是重刑法适用轻民法适用、重实质思维轻形式逻辑。笔者不止一次听到民庭的法官对刑庭法官开玩笑：按照你们审判经济犯罪的做法，我们民庭审理的不少民事案件都构成经济犯罪了。广东许霆案、浙江打捞案和机场黄金案，之所以引起学界和民间的广泛争议，不仅表明重刑轻民的观念显然过时，而且对于大量的自然犯来说，刑事司法界的所谓实质思维，其实也只是部分法律人的实质思维，其并未获得其他法律人的认同，甚至连偏爱实质思维、忽视形式正义的普通民众也不认同。广东许霆案，在全国两会期间连最高法院负责人也出面表示认为刑罚过重，最终改判轻刑才使舆论稍有平息；而浙江打捞案，裁判结果被报道后，在网络民意调查中，百分之九十的意见认为打捞沉没于公海海底的货物是不构成盗窃罪的（遗憾的是，全案数十名被告人最终还是以盗窃罪定案）；至于机场黄金案，更是以不起诉结案。

这些个案表明，法律人价值观念的与时俱进、知识结构的及时更新和司法惯性（或可以称为司法经验主义）的克服，已渐成趋势。