徐宗新主任浙江法制报谈胡电杰发回重审案

刑诉法修改能否给“发回重审”画上休止符

浙江法制报2011年11月17日看法栏目

浙江财经学院法学院副 教授　　　　　曾章伟

浙江省律师协会刑委会 主任　　　　徐宗新

　　新闻背景

　　河南嫌犯9年内4次被判死缓均发回重审

　　河南男子胡电杰因“杀人罪”被濮阳中院4次判处死缓，河南高院均以“事实不清、证据不足”撤销判决，发回重审。第五次审理时，濮阳市检察院以“事实、证据有变化”为由，决定撤回起诉。至此，胡电杰被关近9年，释放后仍被监视居住。 

　　胡电杰今年40岁，在过去的10年里，将近9年的时间他是在看守所里度过的。这9年中，胡电杰一共收到河南省濮阳市中级人民法院的4个死刑判决，直到今年1月濮阳市人民检察院提出撤诉，这场上诉与发回重审之间的轮回才画上了休止符。 

　　离开看守所，他被监视居住已有9个多月，大大超出了法定期限。这个河南人一直说自己“确确实实是冤枉的”，可公安、检察院、法院这些法律上“说了算”的地方，至今没有一个明确表态认同他的说法。 

　　对胡电杰来说，向法律求证无罪的这条路走得异常艰难。

　　据《中国青年报》

　　话题一“杀人案”4次发回重审说明了什么?

　　【主持人】胡电杰杀人案4次判处死缓，4次发回重审，第5次以检察院撤诉结案才算了事，但当事人至今还在被监视居住。该案的程序看上去颇具戏剧性，而当事人却为此搭上了近9年的自由。这说明了什么?

　　徐宗新胡电杰一案，虽然乍看起来体现了河南省高院对于死刑案件慎之又慎的严谨态度，似乎值得予以肯定，但事实上则不然。在这场漫长无休止的上下级法院之间的拉锯战背后，体现的正是法官害怕遭到问责的心态。 

　　随着“错案追究制度”的完善，负责办案的二审法官承受着越来越大的压力。上级法院在面对一审法院事实不清、证据不足的有罪判决时，既害怕维持有罪的判决导致冤案，又怕贸然作出无罪认定却使犯罪人逍遥法外形成错案，前怕狼后怕虎，干脆一推了事，不敢利用其所拥有的法律所赋予的权力直接改判无罪，而是借由发回重审这一机制，一次次将皮球踢给下一级法院，将风险转移。而下级法院也正是在这一心态的支配下，又一次次将皮球踢回给上级。这长达9年的踢皮球，看似公正，实则严重损害了当事人的权利，失去的是人民群众对司法公正的信任和信心。 

　　曾章伟 司法机关应当本着及时、高效的原则，对案件进行补充侦查，查清事实。如果能有确切证据证明犯罪事实，则应该及时作出有罪判决和确定刑期；如果经过侦查，证据不足，无法证明犯罪事实，则应依法立即作出无罪判决或者撤销案件，尽快还其自由，并及时作出赔偿。而现在，司法机关为避免错案，加之有罪推定的一些旧观念依然存在，事实不清就玩了9年的程序游戏，等于对胡电杰执行了9年有期徒刑，错上加错。刑诉法第162条明确规定，人民法院对证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。胡电杰案说明我国的刑事诉讼法还存在缺陷。对无罪推定的原则缺乏具体的程序性规定和实质条件的规定，致使司法机关有时不敢轻易作出无罪判决。同时，对案件的重审制度规定也不科学，对刑事案件审理次数和期限应规定上限，不能无休止地审理，而漠视当事人的权利。对案件久拖不决的司法官员要建立责任追究制度，因此刑事诉讼法要适时修订。

　　话题二发回重审规定违背无罪推定原则?

　　【主持人】根据现行刑诉法的规定，“事实不清，证据不足”是案件发回重审的条件。而根据无罪推定原则“，事实不清，证据不足”应判无罪。有专家认为，发回重审规定违背了无罪推定原则。对此，嘉宾怎么看?

　　曾章伟 刑诉法第162条和第189条之间确实存在矛盾。刑诉法第162条明确规定，人民法院对证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。而第189条规定，原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

　　如此，证据不足既是作出无罪判决的依据，也是发回重审的条件。但既然是证据不足、事实不清而存疑，疑罪从无，就应该判决无罪，而不应发回重审。其实，“事实不清，证据不足”本身就是模糊的说法，在实践中，有的法官就模糊司法，自由裁量缺乏标准就被滥用了。发回重审制度的初衷是为了发挥二审法院的监督和纠错功能。而我认为，发挥监督和纠错功能不宜再由犯过错的法院再审理，二审法院直接纠正并下达正确的判决或裁定并告知就可以了。 

　　徐宗新 根据我国刑诉法第162条规定，当证据不足时应当作出无罪的判决。这就是无罪推定原则。二审法院在发现上诉案件事实不清、证据不足后，应当直接改判无罪而不是将案件发回重审。但是，在同一法律的第189条中却规定案件事实不清证据不足，可以发回重审。这一条文假定的前提却是任何被告人都是有罪的，只是由于现有的证据不足，无法予以认定。从条文本身来看，存在自相矛盾。前者是无罪推定，后者是有罪推定。虽然司法实践中法院对两个条文的应用是有区别的，对无罪者应当宣告无罪，而对轻判的、定性错误的、部分事实不清然而却明显有罪的，才作发回重审处理，但由于法律条文的天然缺陷，加之其他多种因素，还是会导致将无罪案件多次发回重审的现象发生。

　　话题三刑诉法发回重审规定该废还是改?

　　【主持人】法院在现行刑诉法律制度下频繁运用发回重审，胡电杰案不是首例，也不会是最后一例，这是现行刑诉法不完善带来的法院自由裁量权，它直接影响的是公民权利。那么，发回重审规定在本次刑诉法修改时究竟是该废还是改?

　　徐宗新 发回重审是一项重要的法律制度，有其合理性和历史必然性。本案的发生，使我们重新审视该项制度，轻言废除，不是理智之举，予以完善，才是实事求是的客观态度。首先，要明确一个原则，即无罪推定原则，不应将“事实不清，证据不足”作为发回重审的理由。其次，要限定次数。从司法实践来看，一审期限如加上检察院延期审理两次即长达6个半月。查清事实，时间上完全充足，如果在这样长的时间内还查不清，说明“事实不清”已成定论，就可以直接适用相关法律规定依法处理，无须再拖延。第三，强化法院的独立审判制度。

　　要加强二审法院对一审法院的监督力度，对该判无罪的、该改判轻罪的要坚持改判，不能让下级法院对上级法院有依赖，上级法院也不能包容下级法院判决错误，要形成规范的上下级法院关系。第四，对法官、法院的考核应当科学化，对依法办理的案件即使出现冤案结果也要科学分析，审慎处理，引导法官、法院形成依法办案即可免责的观念和制度。

　　曾章伟 我觉得，应该废除发回重审制度。理由如下： 

　　一、发回重审制度不符合保护公民权利的原则。司法机关应尽快查清事实，尽量缩短刑事案件的审理期限，以保护公民的自由权利。缺乏次数和期限规定的发回重审制度容易导致刑事案件久拖不决。 

　　二、“事实不清，证据不足”就是疑罪，疑罪从无，是无罪的条件。“事实不清，证据不足”退回补充侦查往往会导致司法人员不负责任，反正有退回补充侦查和发回重审制度，那就可以先起诉了再说。应该在刑事诉讼法中明确规定“事实不清，证据不足不能起诉”，要在侦查阶段和公诉阶段就疑罪从无，这样更有利于保护公民权利。“事实不清，证据不足”就起诉往往置法院于尴尬境地，也往往成为司法机关踢皮球的依据。三、发回重审制度，让为了纠正冤假错案而设的再审制度形同虚设，有违二审法院的监督和纠错功能。二审法院纠错就应该由二审法院来审理纠正，又何必再发回重审？这样既耗费时间，浪费司法资源，又容易损害当事人的权利。