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王良宝:互联网金融背景下企业家刑事风险的防范与化解

发布时间:2016-01-14 11:01:00 浏览次数:2791

    【摘  要】近年来,互联网金融迅猛发展,给企业家带来巨大商业利益的同时,由于管制政策暧昧、法律体系失调、风险意识淡薄等因素的影响,金融企业家或将面临两大类型的刑事风险。一类是紧紧依附于互联网金融,即便正当经营的企业家也可能“不知不觉”触犯的内生型刑事风险,包括非法吸收公众存款等罪;一类是不法分子“有意”利用,企业家在明知时放纵,可能被认定为共犯的外生型刑事风险,包括洗钱等罪。此背景下,企业家在经营中应提防触碰政策红线、审慎对待地方政策、确保平台信息真实、规范企业员工行为,并接受律师提供的风险防控服务。律师应当积极拓展以风险防控为主打的刑事非诉业务,从团队建设、知识管理、案源挖掘、产品提供等角度探索、开发企业家风险防控法律服务产品,为互联网金融企业家合法经营保驾护航。
    【关键词】互联网金融;企业家;刑事风险;防范与化解;刑事非诉

    互联网金融是指依托于支付、云计算、社交网络以及搜索引擎等互联网工具,实现金融、支付和信息中介的一种新兴金融,是传统金融行业与互联网精神相结合的新兴领域。 近年来,随着互联网经济迅猛发展,包括第三方支付、P2P网贷、众筹、余额宝、大数据金融 、互联网金融门户 等在内的各种金融模式及产品层出不穷,为市场经济注入了新活力。然而,互联网金融是一把“双刃剑”,其在探索、发展过程中,也难免滋生诸多风险和安全问题。而政策和法规高度不确定性,迫使企业家在推进互联网金融业务时往往游走于法律的灰色地带,一不小心就可能触碰到刑法的“刀口”,面临着刑事法律风险。在此背景下,如何帮助金融企业家防范、化解可能存在的刑事法律风险,是律师提供法律服务时面临的一个重大而又崭新的课题。

    一、现实困境:互联网金融背景下企业家的处境
    (一)暧昧的管制政策:金融创新vs刑事陷阱

    互联网金融虽然本质是金融,但是从金融形式及其价值、作用上看,互联网金融是一种金融创新。它弥补了传统金融透明度低、参与度弱、协作性差、操作方法繁琐、中间成本高等一系列弊端,为小微企业及中产阶层融资提供了快捷、丰富、人性的金融服务。但是,这种金融创新在效果上却冲击了以商业银行为主体的传统金融形成的垄断秩序,为官方所警惕。从国务院第38号发文 ,到国务院办公室第107号文 ,再到最近央行等十部委发布的《促进互联网金融健康发展指导意见》,可以看出官方对待互联网金融摇摆不定的态度,一方面鼓励金融创新,另一面要求“健康”发展,加大监管。对身处互联网经济潮流中的企业家来说,利益与风险并存。它既是一个藏有丰富商业利润的金矿,亟待“创新”、“试水”,又是一个布满刑事法律风险的陷阱,不容忽视。企业家的刑事法律风险很大程度来源于,我国刑法条文词义模糊,极具解释空间,在司法实践中随时可能被扩张解释。例如“非法吸收公众存款”、“非法经营”等罪在司法实践中往往异化为“口袋罪”,成为金融企业家经营创新活动中的“刑事陷阱”。 可见,对于金融企业家来说,“创新”的头顶上悬着“达摩克里斯之剑”,在管制政策暧昧不明,责任分配不清的情况下,金融企业家极易坠入刑事的陷阱。
    (二)失调的法律体系:刑外风险vs刑内风险
    应当公允地说,互联网金融作为新兴事物,确实不应放任自流,让其在逐利过程中不健康的发展,助推风险、破坏稳定。互联网金融需要监管规制,从事互联网金融的企业家也应当树立起责任、风险意识,合规创新。然而,在互联网金融实践中,企业家的窘境在于金融法律体系具有滞后性。在缺乏明确的预防性行政监管体系的情况下,企业家却要直接面临惩罚性刑事法律责任。这折射出我国刑法适用的错位现象。刑法本应是社会法律关系治理的“最后一道防线”,在整个法律体系中应当处于“后盾法”的地位,只有在其他部门法穷尽一切事前规制措施仍然调整无效的情况下,才作为“救济法”予以启动。在“刑法前置”、“刑法至上”和“刑罚万能”的错误观念下,互联网金融企业家缺少金融创新试错的机会,企业家个体往往要为国家的政策“埋单”。这种互联网金融治理“泛刑法化”理念,无疑加大了金融企业家的刑事法律风险,使得“刑外风险”向“刑内风险”转移。 可见,加强金融企业家刑事风险的防范显然具有紧迫性。
    (三)淡薄的风险意识:商业风险vs法律风险
    尽管从法律人的视角看去,从事互联网金融的企业家处在刑法“刀口”的边缘,但这些企业家却往往身处风险之中而不自知。企业家毕竟是“经济人”,其思维以追求经济利润最大化为特征,会计算投入与产出之间的商业风险,但却缺少识别法律风险的敏锐性,极易忽视项目开展过程存在的刑事法律风险。而互联网金融方兴未艾的发展势头,以及国家总体政策支持,带来的不少积极信号,甚至可能让企业家无视其中法律风险。对于各层级的政府而言,互联网金融毕竟弥补了传统金融的不足,为市场经济带来不少利益,当然备受青睐。但毕竟“利益”与“风险”共存,互联网金融带来“高利益”的同时,也潜藏着“高风险”。一旦营运不善,出现了“高风险”,政府可能翻脸式地进行否定性评价,刑法大棒的不期追至,往往让金融企业家始料未及。企业家刑事法律风险的严峻性就在于,其法律风险意识淡薄,缺乏对刑事法律风险的预见性,即便是自认为正当经营的金融企业家也可能“不知不觉”地坠入到刑事陷阱中。这进一步彰显了开展互联网金融企业家刑事风险法律服务项目的重要性。

    二、高发雷区:互联网金融企业家的刑事法律风险
    金融企业家在营运各种模式的互联网金融产品时,会面临两类刑事法律风险。一类是内生型的刑事风险,指互联网金融营运的过程中可能涉嫌的罪名。这类风险紧紧地依附于互联网金融,即便是正当经营、谨慎的企业家也可能“无意中”触犯,是企业家防范刑事风险的重点。另一类是外生型的刑事风险,指互联网金融营运时操作不当可能涉嫌的罪名。这类风险往往是一些不法分子“有意”加以利用,企业家要防范其在明知的情况下予以放纵,成为这些不法分子的共犯。
    (一)内生型的刑事风险
    1.非法吸收公众存款或集资诈骗罪

    互联网金融的本质仍是社会资金的流转,是通过互联网金融平台汇集社会闲散资金,形成股权、债券、基金、保险等形式,很可能成为非法集资的重灾区,涉嫌非法吸收公众存款或集资诈骗罪。根据我国刑法和相关司法解释,判断是否构成非法集资主要审查四个要件:第一是非法性,即未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;第二是公开性,即通过各种媒介向社会公开宣传;第三是利诱性,即承诺一定期限内还本付息或者给予报酬;第四是社会性,向社会不特定公众吸收资金。以P2P网贷模式为例,其依靠面向不特定网民的第三方网络平台进行金额借、贷双方的匹配,发挥着社会资金的中转枢纽的功能,突破了借贷双方的传统模式。一旦P2P机构未经批准开展自融业务,或归集资金形成资金池,甚至虚构项目吸收资金,很容易就齐备了非法集资的四个要件,难逃非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪的规制范围。如被媒体称为P2P网贷第一案的“优易网案件”,优易网负责人木某、黄某因平台借款人的增长速度跟不上投资人的增长速度,为留住投资人,他们通过炒期货来弥补漏洞,因屡炒屡亏,最后携2000多万元投资人资金潜逃,最终被以集资诈骗罪分别判处有期徒刑14年,9年。 此案也为互联网金融企业家敲响了警钟,如果平台定位不明确,逾越单纯的信息中介性质,刑法的大棒将不期而至。
    2.非法经营或擅自设立金融机构罪
    时下,互联网金融准入门槛低,缺乏实质性的行业和部门监管,营运方大多数是没有取得互联网支付牌照的互联网企业或民间金额信贷公司,经营的合法性尚待官方认可。而我国刑法第二百二十五条第四款“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为“的兜底条款,词义模糊,在司法实践中被肆意扩张解释。网络金融机构从事证?、保险、基金、期货及资金结算支付等金融业务,在未获得国家相关部门依法批准的情况下,极易被解释为“严重扰乱市场秩序”而被入罪。另外,互联网金融的平台和机构大多也是没有经过人民银行的批准非金融机构,但却在事实上经营金融业务。例如网络借贷平台实质上发挥了银行借贷的效用;股权众筹平台实质上已经具备了发行和转让的交易场所的功能;互联网基金和保险也如同基金、保险公司一样经营基金、保险业务等等,这些金融企业家都很可被以刑法一百七十四条的擅自设立金融机构罪名追责。
    3.擅自发行股票、公司、企业证?罪
    在现有的互联网金融模式中,股权众筹最容易涉嫌擅自发行股票、公司、企业证券罪的刑事法律风险。股权众筹其实是“私募股权的互联网化”、,即通过互联网形式进行公开小额股权融资活动,由公司出让一定比例的股份,面向普通投资者,投资者通过出资入股公司,获得未来股权收益和分红。可见,从形式上看,这种行为完全符合发行股票、公司、企业证券的形式。根据司法解释的规定,如果股权众筹平台,在未依法经主管机构批准,公开向不特定公众发行,或者向特定公众发行股票超过200人,就涉嫌了擅自发行股票、公司、企业证券罪。“公开”和“不特定”是股权众筹的两条红线,经营股权众筹的金融企业家如果极力吸引人群,笼络资金,必然突破两条红线,构成该罪无疑。
    (二)外生型的刑事风险
    1.洗钱罪
    在金融行业中,任何涉及资金流转的环节,都可能成为洗钱犯罪的高发区,这一点在互联网金融中尤为突出。互联网最大的特征是匿名性和隐蔽性,加之互联网金融资金快速流转的特点,互联网金融平台很容易成为违法分子用于洗钱的“避风港”。其实P2P集资机构、基金销售、保险销售、证券经纪的集资中介业务,经营机构只需将他人上游犯罪所得的赃款转入第三方支付机构的网络平台,而后再转出,那么赃款的来源和性质便能得意漂白。 互联网金融企业家如果未尽义务对资金来源进行审查,在明知是他人违法所得的情况下,无论是主动参与到“洗钱”过程,借助机构平台为其协助转移;还是放任不管,任由他人利用机构平台转移,均触犯洗钱罪,必然要承担相应的刑事责任。
    2.挪用资金或者职务侵占罪
    目前,互联网金融行业缺乏内外部的监督和约束,监管机制尚不健全。在此背景下,一些互联网金融机构可能会利用监管上的漏洞,擅自挪用、侵占投资者的资金。以互联网支付为例,支付平台每天都会形成大量的沉淀资金,并不会即时、直接打入客户的账户;而P2P网贷平台在借贷交易过程中,资金也存在延迟转账的情况,也会有大量的在途资金沉淀。这些巨额资金性质并非互联网金融平台机构所有,如果包括金融企业家在内的平台工作人员缺乏自律,利用职务上的便利,将资金挪作他用,或者占为己有,自然构成挪用资金罪或职务侵占罪。这种风险的严峻性,迫使最近出台《促进互联网金融健康发展指导意见》要求互联网金融机构实行“客户资金第三方存管制度”,足见此种刑事风险确有根据。
    3.诈骗罪、盗窃罪等
    诈骗、盗窃这类传统犯罪,在互联网金融领域中更具隐蔽性。在互联网金融实践中,已经出现行为人通过在互联网买卖、筹备经营虚假的期货交易平台的形式来骗取他人的财物。在典型的案件中,行为人通过网络宣传、qq聊天、打电话,谎称其交易平台与国际市场接轨,或称可进行T+0交易操作,或又以配资杠杆为诱饵,诱骗被害人网上开户,向指定第三方支付平台汇款,进行所谓的股票或者期货交易。行为人对交易平台的后台进行操控,先让被害人小赚,诱骗其加大投入,然后再让其大亏,以此骗取财物。 在这类型的案件中,行为人有时会以得到了正规网络金融交易平台的授权为名义进行诈骗。司法实践中,如果司法办案人员未尽职办案,不认真查实授权真伪,金融企业家有可能也会被错误地卷入到此类犯罪追诉中。此外,互联网金融以快捷为特点,在保障客服信息机制尚未健全的情况下,势必也可能发生行为利用获取的信息划走他人账上资金而涉嫌盗窃罪的情况。
    4.出售、非法提供、获取公民信息罪
    毋庸置疑,互联网金融模式及产品涉及客户财产,实名制不可或缺。互联网金融经营方在从事互联网金融业务时,必然会获得和知晓大量的金融融资人、投资人和消费者的个人信息。大量的个人信息掌握在互联网金融平台机构手中,面临着被披露、被滥用的风险,可能被平台工作人员出售或非法提供给他人。金融企业家如果参与其中,将面临被追究刑事责任的风险。而且不排除互联网金融企业家,为了商业用途,收集大量个人信息进行大数据分析,挖掘更深层次的信息。如果系以窃取或者其他非法方法获取,情节严重的,将被以非法获取公民信息罪追责。

    三、防控提示:互联网金融企业家刑事法律风险防范要点
    (一)依法依规,提防触碰政策红线
    与一般的企业家不同,互联网金融企业家防范刑事风险,不能仅将目光局限于刑事法规范上,还应当将目光投射到其他部门法规。因为,金融企业家容易遭遇的刑事风险,尤其是内生型的刑事风险的罪名多是空白罪状,其具体罪状内容需要通过行政法、经济法等部门法规予以填充。但是,由于互联网金融是新兴事务,规制的法律体系具有滞后性,尚未有明确法规予以规范。尽管如此,随着互联网金融迅猛发展,各类风险及安全问题逐渐显露,国家也出台了一系列规范政策,反映了官方的态度。这些国家级的政策将来成熟后,有可能会进一步细化后,升级为行政法规,值得企业家防范刑事风险时注意。如2015年7月18日央行等十部委出台的《促进互联网金融健康发展指导意见》,系经党中央、国务院同意,对外发布的,代表了最高官方的态度。该意见中提出具体的监管理念,其中的“依法监管、分类监管”,为各种模式的互联网金融划出了“政策红线”,是互联网金融企业家防范刑事风险的“圣经”。例如,针对P2P网贷,明确P2P平台定性为信息中介平台,不得提供增信服务,不得非法集资,实行资金第三方托管,不得形成资金池;再如,针对股权众筹融资,界定为公开小额股权融资活动,明确融资方为小微企业,平台必须审核并如实披露融资方的信息,不得误导或者欺诈投资者等等。应当说,这一指导意见为互联网金融企业家正当经营,防范刑事风险提供了大方向。但是也应当注意到,指导意见还具有一定模糊性,还尚不足为企业家防范刑事风险提供详尽的建议。例如,指导意见中,把股权众筹界定为公开小额的股权融资,但何为“公开”、何为“小额”,并不明确;再如禁止P2P增信服务,何为“增信”也不明确。词义的模糊地带,刑事风险必然陡升并且不具预见性,企业家仍旧无法安心创新经营。可见,有待主管部门今后出台更加细化的规定,划细“红线”。企业家也应当保持跟进,清楚法规、政策环境,根据其中的监管标准,修正自身的业务模式。
    (二)合规创新,审慎对待地方政策
    互联网金融企业家在防控刑事风险时,应当重视国家政策,但对于地方政策,尤其是地方优惠政策却应谨慎对待。一些地方政府,为了政绩工程,往往鼓励企业家大胆创新,给予踩踏法律红线的临时性鼓励政策或放宽政策。企业家往往为了一时的利益,以为有地方政府撑腰就不会有任何风险,便违规创新。然而,一旦之后反腐,相关领导落马,或者项目推进存在问题,地方政府将责任推给企业家,企业家将面临严峻的刑事风险。典型的警示案例是曾成杰案,其响应地方政府的号召进行集资,最终却被以集资诈骗判处死刑。这一风险提示也能得到司法解释的印证。2014年3月,最高人民法院、最高人民检察院、公安部颁发的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》中明文规定:“行政部门对于非法集资的认定,不是非法集资刑事案件进入刑事诉讼程序的必经程序。行政部门未对非法集资提出性质认定的,不影响非法集资刑事案件的侦查、起诉和审判。”这对身处互联网金融大潮流背景下的企业家是一个很大警示,也是律师提供刑事风险防范法律服务时应向企业家反复强调的。
    (三)严格审核,确保各方信息真实
    互联网是一个海量信息汇集的场域,各种信息鱼目混珠。审核信息,了解并确保信息真实,是互联网金融企业家防范刑事风险一大要务。之所以要提示企业家注重信息真实及安全,意在防止企业家被认定为刑事犯罪的共犯。如,两高一部出台的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》中,对“向社会公开宣传”扩张解释,将“明知吸收资金的信息向公众扩散而予以放任”这种消极放任的行为也界定为非法集资。又如,互联网金融的融资方提虚构身份和项目,按照该意见“为他人向社会公众非法吸收公众吸收资金提供帮助,从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用,构成非法集资共同犯罪的,应当依法追究刑事责任”。从防范刑事风险的角度,对于金融企业家来说要么证明自己并非明知,要么对投资人进行严格的审核。但是,从司法实践的运作来看,对“明知”的认定采取宽松的态度,企业家“并非明知”的抗辩,很容易被司法人员选择性列举的客观行为予以反驳。可见,从完全避免风险的角度看,企业家事前对互联网金融参与者各方设置严格的审核程序才是正道。具体而言,互联网金融平台应对融资方做好法律、财物、商务三方面的尽职调查,对产品信息、公司信息严格审查;对投资方也应严格审核,并告知投资风险,不作虚假宣传。如此,方能化解“被共犯”为非法集资、洗钱等犯罪的风险。
    (四)制定规章,规范企业员工行为
    互联网金融企业家防范刑事风险,不仅要确保自身行为合法合规,同时也要规范自己员工及各级代理商的行为不触犯刑律。具体而言,一要防范员工向不特定对象吸收资金;二要防范员工挪用、侵占客户的资金;三要防范员工出售、非法提供、获取公民信息。另外,还要设置严格代理商的准入门槛,防止不法分子利用企业名义进行诈骗行为。金融企业家应当加强组织结构、人力资源的管理,通过企业规章制度表明自身是完全禁止违法行为、违法宣传的。
    (五)聘请律师,引入风险防控服务
    金融企业家防范刑事风险的最佳方法是建设法律风险律师服务项目。在互联网金融领域,国家、地方政府、民营企业及消费者各方利益交错,不断博弈,总体政策环境紧缩,刑事法律风险源不断增加,控制难度大。在此种背景下,金融企业家应当扭转只重视商业、民事风险,而无视刑事风险的错误观念,树立起“防范才是最好的危机处理方式”的意识,保持对刑事法律风险的高度警戒心,转“事后被动补救”为“事前积极防控”。在互联网金融实践中,法律问题疑难复杂,司法认定争议频发,企业家要想确实地做好、做细事前刑事风险防控,必然要有专业力量的供给。而这股专业力量就是熟悉政策法规,司法经验丰富的律师。企业家应与刑事保持联系,寻求咨询、接受诊断,必要时,应当接受专项的刑事风险防控项目服务,以防范、化解刑事风险。

    四、法律服务:金融企业家刑事刑事风险防控中的律师业务
    一方面是互联网金融迅猛发展,另一方面是管制政策暗流涌动,律师应当从中看见尚待开垦的法律服务领域。以P2P为例,截止2014年12月,P2P网贷平台数量达1500家(北京80家),半年成交1000亿元,从业人数达39万人,足见发展态势 ;但另一方面,截止2015年1月,北京共18家P2P问题平台因经营困难、诈骗、跑路等现象被追究调查,追责呈现爆发势头 。在互联网金融管制政策缩紧的情况下,刑事风险防控的需求必然会不断攀升。然而,目前刑事风险防控在整个法律服务市场占份额极为有限,挖掘、探索、发展以风险防控为主打的刑事非诉业务显得极为迫切。以下以金融企业家为对象,就如何开展刑事非诉业务提出初步的想法。
    (一)团队建设:组建互联网金融企业刑事风险防控专业律师团
    与刑事辩护业务不同,刑事风险的防控业务仅由一位律师单打独斗,显然是无法胜任的。金融企业家的刑事风险防控是一个系统的工程,涉及提供咨询、收集资料、管理知识、挖掘案源、开发产品、诊断企业、撰写报告、提出方案等等,必须是一个“既相互分工,又相互配合”的团队才能应对自如。而且这个团队应该是一个复合型的法律团队,以刑事律师为核心,但也需要有民商律师、行政律师作为辅助力量。因为,互联网金融领域涉及的法律体系庞杂,企业家所面临的法律风险往往是民刑交叉、疑难复杂,刑事风险诱因往往是民商法、行政法上的规定。因此,由不同背景、不同专业的律师共同配合,更能对企业家可能面临的刑事风险作出精确无误的诊断,开出疗效显著的“药方”。
    (二)知识管理:更新与互联网金融相关的知识
    以互联网金融企业家为主体的刑事风险防控服务,不同于一般行业企业高管的刑事风险防范或官员职务犯罪风险防范。互联网金融是一个专业的新兴领域,其中各种金融模式纷繁复杂,必须对其产生、发展、特征、内容、风险及政策等有系统知识,才能为企业家的刑事风险防控作出正确的决策。想要占领该领域刑事风险防范法律服务市场的律师,必须“恶补”并更新互联网金融知识,关注互联网金融的发展态势。此外,团队律师还要注意实时更新法规知识、跟踪典型案例、了解司法政策趋向。尤其是在互联网金融政策紧缩的背景下,对于相关案例进行大数据分析,提炼出具备参考价值指导意见,供提供法律服务时参考。
    (三)案源挖掘:开发金融企业高管刑事风险课程及网站、公众号
    刑事非诉业务案源的挖掘,律师只有积极地“走出去”,才能“引进来”。具备条件的律师团,应当组建讲师团,开发面向互联网企业高管刑事风险的演讲课程。这些演讲的内容应该包括政策剖析、法规解读、案例警示、风险提示、防范要点等等。这种演讲课程不能仅仅定位于“普法”,而是让企业家认识到互联网金融的刑事风险严峻性,引导他们认识的风险防控的必要性,为后续转化为非诉案源作铺垫。对于演讲对象的联系,律师应当积极关注央行等十部委出台的《促进互联网金融健康发展指导意见》将要组建的“互联网金融协会”,今后成立各地分会,将是律师牵线互联网企业家的桥梁。另外,律师还可以开发网站、微信公众号,通过实时的更新,详实的信息、原创的内容、丰硕的成果来展现其刑事风险防控的专业性,赢得企业家的信赖。
    (四)提供产品:进驻互联网金融企业开展专项刑事风险防控项目
    律师可以提供给互联网金融企业家的刑事风险防控法律产品有很多,如解答刑事法律咨询、经客户提议,组织专门金融法律研讨会或专家论证会、推送或遴选金融管制新政策及规定、针对企业高管及员工的刑事风险培训、出具刑事风险防范的红线标准及负面清单、进驻企业开展专项刑事风险防控。这其中,最能彰显刑事非诉律师含金量的是进驻企业开展专项刑事风险防控项目。这种风险防控项目大致可以分为风险识别、评估及防控三大部分。
    1.刑事风险识别
    在此阶段,刑事风险防范项目的律师团要进驻互联网金融企业,通过访谈高管及员工、问卷调查、查看公司资料、调查核实等方式进行尽职调查,了解该企业经营互联网金融的模式及性质、资金存放状况、信息真实性状况、融资者及投资者状况、股权众筹宣传方式及范围等等一系列信息,以判断其可能触碰的刑事风险。律师开展刑事风险识别,不是杂乱无序进行的,应当经过不断实践、完善,精心设计一套符合互联网金融行业需求的严密、准确的风险识别机制,让其发挥筛子的功能,筛出企业存在的刑事风险。
    2.刑事风险评估
    刑事风险评估应当结合互联网金融的管制环境及司法动向,进行综合分析。律师在提供刑事风险评估时,可以结合前期对司法案例进行大数据分析的情况,对企业的刑事风险级别进行评估。应当说刑事风险的评估是一个定量和定性相结合的过程。律师需要可以根据互联网金融的具体模式,设计出类型化的评估数据指南供定量分析使用。但这种刑事风险的评估难免少不了“司法直觉”,需要有丰富司法经验,谙熟于司法操作的刑事律师靠“直觉”去评估。
    3.刑事风险防控
    风险识别、风险防控的目的在于风险防控。风险防控核心是提出化解刑事风险的方案,在尽可能满足企业合法利益的情况下最小化刑事风险,为企业提供刑事风险管理规划及辅导。这种化解方案,律师最终可以通过刑事风险防范清单及治理报告方式提供。就互联网金融行业而言,方案包括但不限于修正金融模式、审核互联网金融参与各方信息、落实资金托管、设置产品登记、控制投资人人数、实现信息公开等等。具体应当结合个案的情况,提出更加细致、稳妥的化解方案。

    结语:“刑事非诉”正当其时
    本文探讨了互联网金融企业家刑事风险不断加大、刑事风险防范日益迫切的背景下,律师如何通过专业的法律服务为他们化险为夷。其实,刑事风险不仅在互联网金融领域,在其他商业领域同样严峻。在现实的政商生态、法律环境、社会氛围、制度安排下,各行业的企业家,尤其是民营企业家都有可能“不知不觉”在游走在法律的灰色地带。这种刑事风险仅靠企业家自身加强法制学习,谨慎经营是无法化解的,需要有专业力量的参与。企业家刑事风险防控的需求不断攀升,呼唤着专业化刑事风险防控法律服务市场的形成。目前,这一领域才刚刚被挖掘,尚未精细开发。一方面,它潜在需求巨大,凸显出来的仅是冰山一角,市场前景广阔;另一方面,它是全新的领域,没有前人经验可供借鉴,需要律师从“零”开始探索。总之,对律师来说,以风险防控为主打的刑事非诉挑业务,机遇与挑战并存。律师应当抓住机遇,积极探索,通过专业化的服务为企业家的合法经营保驾护航,开创法律服务新领域,谱写律师市场经济服务新篇章。

 

【注释】

1.谢平:《互联网金融新模式》,《新世纪周刊》2012年第24期,第15页。
2.大数据金融是指集合海量非结构化数据,通过对其进行实时分析,可以为互联网金融机构提供客户全方位信息,通过分析和挖掘客户的交易和消费信息掌握客户的消费习惯,并准确预测客户行为,使金融机构和金融服务平台在营销和风险控制方面有的放矢。
3.联网金融门户是指利用互联网进行金融产品的销售以及为金融产品销售提供第三方服务的平台。它的核心就是“搜索比价”的模式,采用金融产品垂直比价的方式,将各家金融机构的产品放在平台上,用户通过对比挑选合适的金融产品。
4.即国务院于2011年发布的《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》
5.即 国务院办公厅于2013年发布的《国务院办公厅关于加强影子银行监管有关问题的通知》
6.参见赵军:《民营企业家刑事法律风险控制困局透视——以2013年若干“影响力个案”为例》,《法治研究》,2014年第3期,第74页。
7.参见梅传强、张永强:《企业家刑事法律风险加大的现实困境、本体动因及防范立场——基于刑法本我、自我与超我的三维解析》,《时代法学》,2014年第1期,第7页。
8.参见《P2P跑路案首判集资诈骗罪优易网法定代表人一审获14年》,《每日经济新闻》,2015年7月17日。
9.参见刘宪权:《互联网金融面临的刑事风险》,《解放日报》,2014年5月7日。
10.参见刘宪权:《论互联网金融刑法规制的“两面性”》,《法学家》,2014年第5期,第81页。
11.《2015年中国互联网金融发展研究报告》,http://www.proresearch.org/free/ITtongxunhulianwang/ 201507/124105.html,2015年7月27日最后访问。
12.陈莹莹:《P2P网贷成非法集资重灾区》,《中国证券报》, 2015年5月4日
13.这种划分方式参见常俊峰:《企业法律防控概述——中国环境下的企业法律风险管理标准化建设》,http://www.king-capital.com/templates/second/index.aspx?nodeid=209&page=ContentPage&contentid=1786,2015年7月27日最后访问。
14.参见赖建平:《论刑事法律风险管理中的刑事风险防控》,《法制与社会》,2015年第4期。

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