【内容摘要】为了惩治国有资本与私有资本组成混合所有制公司中的职务犯罪,我国刑法及相关司法解释将其主体规定为受委派从事公务的人员,但这种界定存在诸多问题。笔者建议以委托来界定混合所有制公司中从事公务的人员,并从委托各要素、行为侵害对象、想象竞合、主体意志、利用职务之便等方面来加以分析,以减少实际操作中存在的争议。
【关键词】混合所有制；委托；委派
1992年党的十四大确立了建立社会主义市场经济体制的目标后,国企开始正式采取股份制形式进行改制。1997年中共十五大报告提出调整和完善所有制结构,其中就有通过国有资产和私人资本共建公司,发展混合所有制经济的内容。此后,混合所有制公司的设立、发展步入快车道。经过二十余年的发展,混合所有制公司大量出现,为保证此类公司的顺利组建、运行与国有资产的保值增值,国家安排了很多人员到混合所制公司来开展这项工作,这些人员就是本文探讨的对象,即混合所制企业中从事公务的人员。
一、据现行立法认定混合所有制公司中从事公务人员存在疑虑
根据相关法律规定，认定混合所有制公司中从事公务人员的标准:一、形式要件,即受委派;二、实质要件,从事公务。
第一、形式要件,必须是受委派。
(一)委派的概念、种类。所谓委派,即委任、派遣,其形式多种多样,如任命、指派、提名、推荐、同意、批准等。笔者将其分为三类,第一类、任命、指派具有一定的强制性,行政指令色彩较浓,相关文件形成或送达后,委派就发生效力。本质上应属混合所制公司根据自身法人意志和程序产生相应的管理人员之前已确定该公司的管理人员。第二类、提名、推荐属一种前置程序。委派单位在混合所制公司根据自身法人意志和程序产生相应的管理人员之前提供一种人员任职建议,如没有这种提名、推荐可能就不属于委派的人员。第三类、同意、批准是指混合所制公司根据自身法人意志和程序产生相应的管理人员后,认可或确认该企业的决定。
(二)委派的步骤。由国家机关、国有公司、企业、事业单位进行的委派,不论是任命、指派、提名、推荐、同意、批准,还是以其他形式,都需要分两步:对于任命、指派、提名、推荐来说,第一步是先将相关任命、指派、提名、推荐文件送达给公司;第二步通过现代公司治理结构进行追认,这种追认或通过股东大会选举,或通过法定代表人任命,在追认之后,国家机关、国有公司、企业、事业单位委派人员的目的才从法律程序上实现。对于同意、批准来说,程序恰好相反。即第一步为通过现代公司治理结构进行股东大会选举或通过法定代表人任命初步确定管理人员的人选;第二步,将初步确定的人选报委派单位同意或批准。通过分析,笔者认为上述形式的委派并不能直接产生非国有公司工作人员的法律效果。因为在现代的公司治理结构中,公司有其自身的法人意志,所有工作人员包括法定代表人、公司高层管理者甚至一般工作人员,都是由公司与个人产生法律关系。
(三)委派存在的疑虑。在第一步和第二步的衔接之间理论上可能会产生以下问题:1、公司对任命、指派、提名、推荐等形式产生的人选不认可,要求重新确定人选,或直接拒绝委派。在这种情况下被委派的人就不符合形式要件,不具有国家工作人员身份。如国有资金只占很小比例如2%的情况,混合所有制公司完全存在拒绝的可能性。2、公司已在国家机关、国有公司、企业、事业单位委派前,已将同一人选通过公司治理结构确认为公司的工作人员,并已履行了公司赋予的职责,而且在委派前后其职责范围没有变化。在这种情况下,人选的职责来源于公司自身的任命,与委派无关,也很难认定为纯粹的国家工作人员。3、混合所有制公司接受委派的人员,但不任命其任何职务或不分配其任何工作。受委派人员监督、管理国有财产的职责就无法实现。4、如国有股份在混合所有制公司中占有很小比例(如1%)的情况下,即使混合所有制公司接受,并任命受委派人员作为经理,那经理的活动是不是监督、管理国有财产的职务活动,恐怕值得商榷。5、公司通过公司治理结构确认某人选为公司的工作人员,然后报请委派单位同意或批准,如委派单位不同意或不批准,实际上就是否定了公司的行为效力。而从法律规范层面,委派单位却无权这样做。实际上根据《公司法》确定的人选已产生法律效力。6、根据委派的含义,受委派人员具有双重或多重身份,包括作为国家出资企业的经营管理人员、作为国有出资主体的委派人员,有时还作为个体实际出资人,在这多重身份发生冲突时,如何保证国有资产的安全性。有人认为“三种利益又是协凋致的一个整体,不能人为割裂,更不能相互否定。”[①]但在没有制度保障的情况下,要求利益冲突发生时舍弃个人利益保护国有利益有违期待可能性。
(四)现实操作中的疑虑。有人认为中国的现实国情是:根据党管干部的组织原则,改制后企业一般设有党委,并由本级或者上级党委决定人事任免。[②]这是现实中的委派。但笔者认为,现代公司法都有自己的治理结构,上级党委、企业改制后设立的本级党委或党政联席会,严格意义上不是公司的组成部门,在其中工作的人员当然也不是混合所有制公司的工作人员,也就不是本文要分析的对象。但中国现状是此类人员仍具有实际影响力,体现在两个方面:1、党委部门的工作人员指示或命令混合所有制公司的工作人员一般也会遵照执行,但本质上不是混合所有制公司的经营指令;2、党委部门的工作人员一般也兼混合所有制公司的具有监督、管理职责的相关部门“领导”,既然是公司领导,其指令或指示混合所有制公司的工作人员就必须遵照执行了。换句话说,现在混合所有制公司的决策最终来源就是党委部门(即使党委通过公司决策程序进行了转换,也不能改变其最终指示来源)。但上述两方面均与现在公司独立自主经营的市场要求背道而驰,也可能是很多国有企业改制成混合所有制公司后仍然经营不善,甚至面临倒闭、破产的原因。根本原因就是混合所有制公司无法自主作出经营决策,真正决策的仍是党委。
第二、实质要件,即必须是从事公务。
《纪要》中的从事公务,“是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。”对公司而言关键是如何界定管理、监督国有财产的职务活动。监督、管理国有财产的职务活动与公司正常经营活动的关系,二者是统一的?还是相互独立的?或有部分重复,部分独立?笔者分以下几种情况予以分析:
1、如二者是相互独立的。即受委派的行为人监督、管理国有资产的职务活动与混合所有制公司的经营活动没有关系,在此情况下,受委派的人应该只对委派方负责,甚至在需要支付报酬时,其报酬也应由委派方支付。因为由于混合所有制公司毕竟是市场经济的主体,其核心追求是通过经营活动获取利润。所有活动都是以此为核心和目的展开,不会也没有必要为与自身不相干的活动支付报酬、付出管理等方面的精力,所以不会将监督、管理国有财产的职务行为归入公司的行为进行规范。换句话说这种行为本身就不是混合所有制公司的行为,就不是会涉及混合所有制公司中人员的界定问题,更谈不上对此类人员职务犯罪行为的刑法调整。所以假设监督、管理国有财产的职务行为与混合所有制公司的经营活动相互独立的情况会产生逻辑矛盾,这种假设不成立。
2、如二者是完全统一的。即所有的监督、管理国有财产的职务活动同时也是混合所有制公司的经营活动,反之亦然。但实践证明,并不是所有的混合所有制公司的经营活动都能被视为监督、管理国有财产的职务行为。例如与员工签订劳动合同,属经营活动,但难以被视为监督、管理国有财产的活动。所以二者完全统一的情况也不存在。换一个角度,对于监督、管理国有财产的活动,刑法及相关司法解释均未予以明确,但《公司法》对董事、经理等人员的职权范围均有明确规定,是不是监督、管理国有财产的活动与公司法规定的董事、经理等人员的职权完全重复,值得商榷。
3、如二者有部分重叠,部分独立的情况,同样会产生上述第1和2种情况中出现的矛盾或明显与事实不符的情况,所以这种情况也不存在,当然也就无法认定何种行为属于从事公务的行为。
4、混合所有制公司的经营活动包含监督、管理国有资产的职务行为,即所有的监督、管理国有资产的职务行为都属于混合所有制公司的经营活动,监督、管理国有资产的职务行为具有双重属性;反之却不成立,有些虽然属混合所有制公司的经营活动,但不属于监督、管理国有资产的活动。如工人单纯的生产、加工产品的劳务活动虽属经营活动,却不是监督、管理国有资产的职务活动。但根据《纪要》、《意见》等司法解释,界定这两种行为有以下难点:
(1)《纪要》、《意见》等司法解释没有涉及到这两种行为是否有区分的必要,如有必要,是否存在区分的可能性,如有区分必要,又存在区分的现实可能性,那如何区分,以什么标准将具有双重性质的企业经营行为(同时也是监督、管理国有财产的职务行为)与纯粹的企业经营行为进行区分;
(2)既然是监督、管理国有财产的职务活动,则其职务活动要遵守权力来源方也就是委派方制度和要求,如果委派方的制度或要求与混合所有制公司的制度、要求冲突怎么办?
(3)被委派人员的监督、管理国有财产的职务行为是不是只在混合所有制公司内部代表国家履行对国资的监管,其有无对外的效力,混合所有制公司的业务相对方有无义务承认其效力?
(4)国有资产作为出资投入混合所有制公司后,已与其他出资一起共成构成混合所有制公司的资产,无法与其他资产进行区分,何来监督、管理国有财产一说?如委派方以价值5000万元的土地使用权出资,占30%股份,在此情况下受委派人员只是对土地使用权进行监督、管理?还是对其所占有的股份进行监督、管理。其监督、管理对象也含有其他资产时,有区分的必要和可能吗?其监督、管理的作用力是不是只施加在土地使用权上?再如委派方出资5000万元现金,占30%股份,在经营一个月后,此款作为货款已支付给相关业务单位,那监督、管理的对象还在吗?
笔者认为,监督、管理的国有财产是委派方作为出资投入到混合所有制公司的,已属于混合所有制公司的资产,委派方只享有股东的权利。而无权对整个混合所有制公司的资产进行监督、管理。对此《公司法》第三条已作出明确规定:公司是企业法人,有独立的法人财产,享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任;股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。“股东出资后依法享有出资者的权利,但对其出资不再享有所有权,更无权直接处分企业财产。企业作为民事行为主体,具有独立的财产权……。”[③]同时,对现代公司来说,营利是第一位的,不会去单独区分监督、管理国有财产的行为与公司的经营行为;这样区分,没有必要,也不可能。所以依据《纪要》来认定混合所有制公司中从事公务的职务犯罪主体理论上存在明显缺陷,实践更缺乏操作性。
二、对混合所有制公司中从事公务人员界定的设想
笔者认为,国有资产占绝对控股地位的混合所有制公司中的所有经营、管理人员都是受委托从事公务的人。其理由如下:
(一)股东通过股东会选择管理者的本质就是一种委托。[1]即股东是委托人;董事长、董事、总经理、副经理、财务负责人等是受委托人;这属于直接委托,与委派的区别之一在于省去了先由出资方先任命、提名、派遣等,然后再经公司运行程序进行确定环节。董事长、董事、总经理是大股东选择的管理者,其他人员则是董事长、董事、总经理选择的,而这一选择,在某种程度上也是大股东的意志体现。因为占控制地位的大股东可以通过变更董事长、董事、总经理来变更他们所选择的其他管理人员。委托内容是对公司的经营、管理。委托方式是股东权的行使。委托的后果是受委托人依约定和公司法的规定经营、管理受托事务,如违约及违法应承担违反的后果。具体对混合所有制公司来说国有股东将国有资产委托混合所有制公司的董事会、监事会、经理等经营、管理者进行经营、管理。经营、管理者在经营、管理国有资产的过程中,当然属于受委托从事公务的人。对此有以下法规予以佐证:1、《刑法》第三百八十二条第二款:受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的,以贪污论。2、对“受委托管理、经营国有财产”《纪要》进一步明确是指因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产。3、在其他国家刑法中关于特别背信罪、为亲友非法牟利罪[④]等也将上述财产视为委托他人经营、管理。虽然混合所有制公司经营、管理者同时还接受其他类型(如个人)资产者的委托,但并不能改变经营、管理者在受托从事公务的本质。对此《意见》有明确规定:国家出资企业中的国家工作人员,在国家出资企业中持有个人股份或者同时接受非国有股东委托的,不影响其国家工作人员身份的认定。
(二)从罪数形态上看,属实质一罪。混合所制公司中的财产是由公、私两方面组成,虽然同属公司的财产不可分,但混合所制公司的股东性质是明确的,从股东所代表的资产性质来看职务犯罪行为同时侵害了国有财产的所有权和私有财产的所有权,而在处罚上贪污贿赂罪的量刑明显高于职务侵占的量刑,例如在一行为既构成贪污、又构成侵占的情况下,属想象竞合犯,按从一重罪处理的原则。
(三)从犯罪行为侵害的对象来分析。国有资产占控制地位的混合所有制公司中的管理人员职务行为构成犯罪时,犯罪行为侵害的对象不但有国有财产,也有私有财产,但因国有财产占控制地位,因此国有资产方遭受的损害最大。在以侵害对象的性质来区分犯罪行为性质时,只能以主要受害对象性质来确定此犯罪行为性质,这也符合我国刑法理论的基本原理。如挪用公款与挪用资金的区别之一就是侵害对象的不同。同时从客观唯物主义的基本立场来看,事物的性质是由主要矛盾的主要方面决定的。国有资产占控制地位的混合所有制公司职务犯罪案件中,国有财产在被侵害对象方面处于支配地位,起主导作用,属矛盾的主要方面,当然行为性质由其决定。再如我国社会主义初级阶段虽然现存多种经济成分,但因我国的公有制性质占控制地位,所以才能清楚界定我国的公有制经济性质。
(四)从犯罪行为代表的主体意志来看,在国有占绝对控股地位的混合所有制公司中,国有股东所选择的经营管理者当然代表国有股东的意志。虽然其他股东也有选择管理者的权利,但因国有股东占绝对控股地位,如不同意其他股东选择的经营、管理者,完全可以通过股东权的行使来更换其他股东所选择的经营管理者,所以从这个意义上讲,在国有资产占绝对控股的混合所制公司中,行为人在明知其代表国有股东意志的前提下仍然实施职务犯罪的行为,这些管理者的故意符合职务犯罪的主观要件。
(五)从利用职务之便的构成要件来看。将国有资产占控制地位的混合所有制公司中所有经营、管理人员均界定为受委托从事公务的人员,此类人员利用公司的职务之便实施犯罪行为,当然属贪污、贿赂类职务犯罪而不是一般职务侵占、挪用资金等犯罪。1、混合所有制公司中的职务犯罪行为是利用公司的职务之便,而不是委派的职务之便。因为其职责来源是公司而不是委派单位的授权。2、如受委派的行为人不是根据《纪要》、《意见》的规定从事管理、监督“国有资产”的职务便利实施职务犯罪行为的,而是利用发放工资、员工考核提拔的职务之便,收受财物就难以定性。
(六)将国有资产占绝对控股地位公司的管理人员全部界定为受委托从事公务人员与《纪要》、《意见》确定的主体范围是一致的。《纪要》、《意见》规定不论受委派人的身份如何,只要接受委派,履行监督、管理国有财产的行为,均可认定为从事公务的人员,即不要求受委派人事前就具备国家工作人员身份。理论上所有人均可成为受委派的人。而混合所有制公司中的经营管理者只要接受股东的委托,成为董事、经理等,也就是一般主体,二者在范围上是一致的。并没有扩大从事公务人员的范围。
(七)将国有股占控制地位的混合所制公司管理人中界定为受委托从事公务的人员能有效保护国有资产。国企改制后的重要目的就是资产的保值、增值。但实践中侵占国有资产的行为经常发生,表现在两个方面:第一、国企改制中的不规范行为崔生了一批富翁,为了规范此类行为有必要将其纳入刑法的调整范围。这也是《纪要》和《意见》出台的背景之一。第二、现在银行、证券公司等混合所有制企业,很多仍然是国有资产占控制地位,如不将在银行、证券公司等混合所有制企业中从事经营、管理职务活动的人认定为受委托从事公务的人员,无法遏制金融机构中多发、高发的贪腐之风。更无法防止相关人员以不属国家工作人员逃避处罚。“严格意义上的国有独资公司、企业已经很少,对国有控股公司、企业的管理人员不以国家工作人员论,刑法规定受委派从事公务的国家工作人员的立法意图将落空。”[⑤]
(八)将国有绝对控制的混合所有制公司经营管理人员界定为从事公务的人员是体现同等保护财产的理念。[2]表现在:1、混合所有制公司中即有国有资产,也有私有财产,二者在公司法的地位上是平等的,如表决权与出资量成正比。2、在国有财产占绝对控股地位时,职务犯罪行为侵害的主要对象是国有财产,行为人主要代表国有股东的意志,主要是利用国有股东选择经营管理者即委托产生职务之便,因而应认定为贪污贿赂犯罪。而在私有财产占绝对控股地位时,职务犯罪行为侵害的主要对象是私有财产,行为人主要代表私有股东的意志,主要是利用私有股东选择经营管理者即委托产生职务之便,因而应认定为普通职务侵占或挪用资金等犯罪。
(九)从公司运行过程来看,股东通过行使股东权来选择董事,由董事组成董事会、选择董事长,任命总经理,然后由总经理提名,任命副总经理和其他经营管理人员。由上述经营管理人员对公司资产进行经营、管理。同时,国有股东通过行使股东权来选择监事,组成监事会,来监督董事、经理等经营管理人员。这样已形成完整的公司运行机制,有决策、有监督,符合公司法的规定,也是国企通过混合所有制方式来改制建立现在企业制度的初衷。如果再在公司运行机制之外再建立一套监督机制,实是画蛇添足,甚至适得其反,干预企业正常的经营活动。何况外界权力通过人事任免来干预公司经营活动饱受非议。
（作者单位:江苏省扬州市邗江区人民检察院）
注释：
[1]《联合国反腐败公约》第17条规定:“公职人员贪污、挪用或者以其他类似方式侵犯财产, 各缔约国均应当采取必要的立法和其他措施,将下述故意实施的行为规定为犯罪: 公职人员为其本人的利益或者其他人员或实体的利益,贪污、挪用或者以其他类似方式侵犯其因职务而受托的任何财产、公共资金、私人资金、公共证券、私人证券或者其他任何贵重物品。” (赵秉志等《联合国反腐败公约》暨相关重要文献资料 [M] 北京: 中国人民公安大学出版社,2004.12.)
[2]张蓉:《非公有经济的刑法平等保护--以贪污罪立法为视角》,载《现代法学》2006年 07月第28卷第4期,第142-148页。
参考文献：
[①]参见刘为波:《〈关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意 见〉的理解与适用》,载《刑事审判参考》(第77集),法律出版社2010年版。
[②]参见刘为波:《〈关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见〉的理解与适用》,载《刑事审判参考》(第77集),法律出版社2010年版。
[③]参见刘为波:《〈关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见〉的理解与适用》,载《刑事审判参考》(第77集),法律出版社2010年版。
[④]杨方泉:《国有公司、企业人员渎职犯罪的司法适用》,载《学术研究》2004年第8期,85页
[⑤]参见刘为波:《〈关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见〉的理解与适用》,载《刑事审判参考》(第77集),法律出版社2010年版。
转引自正义网（作者：洪波，江苏省扬州市邗江区人民检察院）
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