钱明荣：组织卖淫罪与协助组织卖淫罪主从犯之辨析

    在本所主办的“靖霖刑辩讲坛”第一课开讲后的座谈中，有听者提问：新《刑法》将组织卖淫罪与协助组织卖淫罪分立为两罪，我们在解读、理解该两罪名时产生了疑问，究竟组织卖淫罪与协助组织卖淫罪是否均有主从犯之分？一时仁者见仁、智者见智，议论纷纷、莫衷一是。课后，笔者认真拜读了专家学者的相关论著，对该问题有了一些自己的粗浅理解，现提出来同大家探讨。

    《刑法》规定：组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。由此，我们可以明确两点，一是从犯是相对于主犯而言的；二是从犯可以由两类人构成。一类是在共同犯罪中起次要作用的犯罪分子，即对共同犯罪的形成与共同犯罪的实施、完成起次于主犯作用的犯罪分子，包括起次要作用的实行犯和起次要作用的教唆犯；另一类是在共同犯罪中起辅助作用的犯罪分子，即对共同犯罪的实行提供方便、帮助创造条件的帮助犯。而法定协助组织卖淫罪的概念是指在组织卖淫的共同犯罪中起帮助作用的行为。据此，我们可以作如下理解，即协助组织卖淫罪是将在组织卖淫共同犯罪中起帮助（辅助）作用的那一类行为人（从犯）分离出来，作了特殊规定单立一罪。也就是说，自刑法单立协助组织卖淫罪始，组织卖淫罪的从犯只有在共同犯罪中起次要作用的犯罪分子一类了，包括起次要作用的实行犯和起次要作用的教唆犯。因此，刑法单立协助组织卖淫罪后的组织卖淫罪仍有主、从犯之分。那么，单立后的协助组织卖淫罪是否全是从犯，不再有主、从犯之分了呢？依我之见，答案是否定的，协助组织卖淫罪还是应有主、从犯之分。由于刑法作了特殊规定，因此协助组织卖淫罪不再按照组织卖淫罪的共同犯罪处理，而是按照协助组织卖淫罪这一单独罪名处理，也就是说不再作为组织卖淫罪的从犯来处罚，而是按照在协助组织卖淫的共同犯罪中所起的具体作用作出相应的处罚。而且，既然刑法分则将协助组织卖淫罪单立罪名，那么刑法总则关于共同犯罪的原则和规定理应适用该罪，理应在共同构成协助组织卖淫罪法定要件的规定范围内考察行为人所起作用的主次、大小，从而分别认定主、从犯，并依法作出相应的处罚。至于立法者为什么在刑法修改时将协助组织卖淫的、起帮助作用的行为从组织卖淫罪中分离出来，作了特殊规定单立为罪？笔者揣测是为了更好地贯彻落实刑法罪刑相适应的原则。

    顺便还想提及的是，根据刑法关于胁从犯、教唆犯、被教唆犯特征的规定，我认为组织卖淫罪和协助组织卖淫罪都仍可以适用对胁从犯、教唆犯、被教唆犯的认定，并作出相应的处罚。