某挪用资金案，金额不大，法定刑为有期徒刑三年以下，事实清楚，犯罪嫌疑人江某的供述稳定。江某被羁押时年近七旬，心肺功能不好又患有高血压，有自首情节，在共同犯罪中系从犯，无前科劣迹，案发后绝大部分被挪用资金已被追回，其愿意主动上缴尚未被追回的部分资金，且其又是本地人，有固定职业，能提供保证金或保证人。
基于上述理由，从其被刑拘开始到审查逮捕再到捕后羁押，直至审查起诉，长达半年多时间里，辩护人反复与侦查机关、侦查监督部门、公诉部门进行沟通，并多次以书面形式提出变更强制措施、不予批准逮捕、启动羁押必要性审查、取保候审等申请，均被以各种理由拒绝。难道江某真的必须羁押吗？
刑事司法实践中，未决羁押率超高，羁押成为强制措施的第一选择，致使看守所人满为患，很多轻刑犯罪、过失犯罪、未成年人或刚成年人犯罪不分涉嫌犯罪罪名轻重一律予以羁押。审判时，法院考虑被告人已被羁押多时，直接适用实刑，或者很多原本可以判处较轻刑罚的被告人，因各种缘故致使羁押时间过长，法院不得不判处超过羁押期限的刑罚，由此导致当事人的合法权益受损。此外，从刑罚的功能上看，很多当事人被羁押后从一开始对被羁押充满恐惧到逐步适应再到毫不在乎，高羁押率导致刑罚的功能难以实现。现有的羁押常态化非但不利于贯彻刑罚“教育为主、惩罚为辅”的方针，更与宽严相济的刑事司法政策相悖。古人云：“与其杀不辜，宁失不经。”今人反倒不如古人，着实令人唏嘘……
刑诉法第七十九条规定：对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕：（一）可能实施新的犯罪的；（二）有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；（三）可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；（四）可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；（五）企图自杀或者逃跑的。对有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的，或者有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的，应当予以逮捕。而浙江省内司法实务部门对取保候审或不捕掌握尺度的更加严格，普遍做法是对法定刑三年以下有期徒刑，综合全案案情，有可能适用缓刑或免刑的犯罪嫌疑人或被告人才采取取保候审或不捕。累犯原则上要适用羁押措施，但有些地区乃至对于有前科的当事人，不管是什么样的前科一律不加区分的适用羁押措施。
出现羁押常态化的深层次原因在于司法人员（侦查员、公诉人、审判人员）长期以来的惯性思维，深怕不对犯罪嫌疑人、被告人采取羁押措施会影响诉讼进程。不羁押加大了对犯罪嫌疑人、被告人的管理难度，有不能随传随到，有逃跑，串供、伪证等各种可能。在司法人员的固有理念中，刑事诉讼中的各项规范和做法要以刑事司法工作的顺利推进为原则，而以所谓的保障人权为例外。实务中确实存在被取保候审的某些当事人存在逃跑，串供、伪证、打击报复被害人等各种影响刑事诉讼的先例，但从比例上看，这仅占了极小一部分，绝大部分当事人非常珍惜来之不易的不羁押，相当自觉地遵守各项规定。若当事人违反取保或监视居住规定，完全可以对其采取逮捕措施。故不能因咽废食，只考虑诉讼的便捷性，而忽视了对当事人权益保障的刑事司法大趋势。再者，要改变取保就等于最终法院判缓刑的思维定式和实务惯例，取保只是强制措施的一种，不一定就等于无罪或免刑、缓刑，根据证据变化，司法机关可以变更强制措施，甚至判处实刑，回归取保仅是一项强制措施的本质。
有鉴于此，今年年初高检院专门出台了《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定(试行)》，但半年多试行下来成效甚微。对此，高检院刑事执行监察厅最近又出台了《关于贯彻执行<人民检察院办理羁押必要性审查案件规定(试行)>的指导意见》。伴随着这些规定的出台，各级检察机关对羁押必要性审查作出了考核，主要是一年必须办理一定数量的羁押必要性审查案件，且有一定比率的采纳率，甚至某些院要求每年必须有一定数量的被羁押人改变羁押措施。诚然，这对扭转高羁押率的态势有一定的作用，但笔者对此不抱乐观态度，因为这些规则仍然无法从根本上打破羁押常态化的局面。
首先，考核标准，每年都在变化，今年规定了这样，明年未必还是这样规定，从规定到实行有一个漫长的过程，大家都在等更细的“细则”。
其次，虽有硬性规定，但被考核部门最擅长“上有政策，下有对策”，导致最终规定还是被架空。
再次，刑事执行部门只有建议权，并未被赋予决定权，决定权在办案部门，办案部门尤其是作出强制措施决定的部门，极不愿意改变其作出的强制措施决定，这一般会被视为原来作出了的决定是错误的。故办案部门完全有各种理由予以搪塞。笔者遇到的最多的就是“放出去有人来闹”“放出去跑了怎么办？”“放出去，万一被被害人伤害怎么办？”这些理由，甚至还有“搞得太烦，会被领导批评”的理由。
笔者认为，要改变羁押常态化的态势，首先是司法人员要切实转变固有观念，强化人权保护意识。同时，作为羁押必要性审查主体的检察机关刑事执行部门应被赋予一定的决定权，否则难以制衡办案部门，建议无法发挥作用，沦为一纸空文。再者，可以考虑鼓励增加监视居住、取保候审等非羁押强制措施在刑事诉讼进程中的适用比率，并可提高保证金的数额或增加保证人的数量，提高保证人的责任，以增强对当事人的拘束力和监督力。
更为重要的是，辩护律师作为犯罪嫌疑人、被告人权益的维护者，其对案情了解的更加透彻、全面，理应在刑事诉讼中发挥更大的作用。办案机关应更加重视律师意见，尤其是对律师提出的变更强制措施申请、不予批准逮捕、启动羁押必要性审查、取保候审等申请认真对待，从人权保障和社会综合有效治理的高度来仔细研究，准确判断，慎重回复。一定要杜绝仍以羁押为目的，对申请进行百般敷衍和搪塞，这，确实会让法律失去权威。 |
