靖霖刑辩学院第四期公开课
刑事案件证据的审查与判断文字摘录（上）
时间：2017年12月2日19-21点
地点：靖霖刑辩学院群（4个）、宁波刑事事务讲堂交流群
主持人：陈沛文
主讲人：王剑洪
主持人——陈沛文
大家好，第四期靖霖刑辩学院公开课正式开讲。今天我们请到的是靖霖所管理合伙人王剑洪，为大家主讲《刑事案件证据的审查与判断》。我们知道刑事案件中证据是判断整个案件走向的一个基础性内容和核心内容，如何对案件进行一个有效的审查判断，是刑事案件办理能够取得有效效果的一个基础性工作。下面有请王剑洪主任。
主讲人——王剑洪
总所管理合伙人
经济犯罪研究与辩护部主任
谢谢沛文！感谢各位群友的参与，我是靖霖律师事务所的王剑洪。下面由我跟大家一起分享刑事案件证据审查与判断。
大家都是刑事律师，刑事案件打的就是证据，没有证据就没有事实。从我们刑事辩护的策略上讲，对于指控的事实，也需要先从证据上来进行质疑。我们作为辩护人，法律上赋予我们说“不”的权利，这比公诉人更有优势。对证据的审查判断方面，我们也比公诉人有更多的方法和手段。我们可以对任何证据提出合理怀疑，根据刑事诉讼法的相关规定，让证据不能作为定案的依据。
除了上一篇所讲的四种（详见我所公众号【技能分享】靖霖刑辩学院第四期公开课：王剑洪主讲《刑事案件证据的审查与判断》文字摘录上），还有其它更为具体的规定，这些规定大家更应该了解。比如最高检、最高院、最高人民检察院公安部《办理毒品犯罪案件毒品提取扣押取样和送检程序若干问题的规定》、最高院、最高检、公安部《关于电子数据收集提取判断的规定》、即将废止的《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定》、《公安机关刑事案件现场勘查检查规则》。
现在我国刑事证据的排除主要有两种路径，一个是存在问题，进行排除；另一个是辩护人提出有问题，对方说可以进行补正，可以做出合理说明。只要我们提出证据存在问题，哪怕证据最终没有排除，但是问题多了，在量刑上，人民法院也会重点考虑的。
接下来，我们看单个审查应注意的问题。特别是被告人的供述和辩解笔录，言辞证据，书证言辞证据等我们要特别关注。另外，关于被告人的笔录，我们一定要多听当事人的意见。我们在进行证据的单个审查时，还要认真审查每一份证据的内部逻辑结构，从而发现其中的问题。
二、证据的比对审查与判断
前面跟大家讲的都是单个证据的审查，就是只是一个证据，而比对审查判断，顾名思义，就是多个证据之间进行相互比对，来判断各自真实性。我个人认为，比对审查主要解决证据的真实性问题，也就是判决书中常见的“相互印证”、“足以印证”。比对的目的就是判断证据是否相互印证。
比对的结果，无非就是比对一致，或者不一致。但是并非只要比对一致，这些证据就能够作为定案的依据。对于辩护人而言，还有一个综合判断的问题。当然如果是比对矛盾的情况会更好，各个证据之间相互矛盾，也就是事实不清，证据不足。
那如何进行比对呢？首先我们要理出案件的争议焦点，只有存在焦点，才具有比对的价值。只有经过比对，才知道证据是否一致。由于原始证据具有多变的特性，因此最需要比对的就是言词证据。
1、言词证据的比对审查
至于比对的内容，就要考虑定罪量刑这个问题。比对的重点是何事、何时、何地、何情、何物、何故、何能，如此层层递进，比对每一个证据在七要素方面是否一致。当然，对于有些案件，可能何时何地的问题都已经一致，但在过程中要细分情况，列出事实进行逐一比对。
2、综合的比对审查
这个就既有言词证据又有客观性证据。比如物证、书证、视听资料、电子数据、鉴定意见、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录。这时往往对原始证据、客观性证据分别要证明的内容进行比对。一般而言，在鉴定程序合法、有效的情况下，往往客观性证据的证明力要比延迟证据更高。所以如果当事人意见与客观性证据不一致，辩护人就需要将重点放在对客观性证据的单个审查，而非原始证据上。
三、证据的综合审查判断
下面跟大家探讨综合审查判断的问题。在我看来，综合审查就是取舍的问题。从辩护人的角度看，是说理的问题，是如何说明对我们有利的证据进而让法官采信的问题。综合审查判断的方法是在单个审查、比对审查的基础上，对矛盾证据进行取舍。所以这又涉及多个证据之间、证据与事实之间、事实与事实之间是否存在矛盾，以及矛盾能不能得到合理解释。另外，辩护人要审查可以作为定案依据的证据能否形成完整的证据锁链，以及凭此得出的事实是否能够排除合理怀疑。这就是作为辩护人的权利，可以大胆提出合理怀疑，而且我们提出合理怀疑，很大程度上是向法官提出一种小概率事件，避免这种小概率事件导致错案的产生。
1、综合审查的九条经验
下面是我个人对综合判断总结出来的九条经验，跟大家分享。
第一是通过单个的审查，发现单个证据的违法性，指出该类证据不能作为定案根据。
第二是通过比对审查发现证据与证据之间的矛盾，而且要扩大矛盾存在的原因，从未指出事实不清，证据不足。
第三是通过比对审查发现证据，司法机关认定事实之间的矛盾，扩大证据是时间的问题，指出事实不清，证据不足。
第四是通过审查，将有矛盾的证据之间分别得出的事实，以相互之间矛盾来认证事实不清、证据不足。
第五是针对司法机关提出的和说明合理解释进行分析说明，解释不合理，从而论证事实不清、证据不足。很多时候我们对证据提出疑问，最后法院都会叫公安、检察机关出具合理解释或者补证。这时我们就需要对合理解释和补正进行说明，证明其不合理性，从而论证事实不清、证据不足。
第六是针对全案证据分析，来论证证据尚未形成完整的证据锁链，尤其要指出，司法机关已无法补充证据，在证据体系中的作用，来证明证据体系的不完整性。现实中经常出现法庭休庭要求检察院补充证据的情况，而且最后检察院无法补充，那么该证据存在问题，我们就不能将其作为定案的依据。
第七要审查司法机关认定的事实与证据之间的逻辑关系，找出部分没有证据证明的事实。这种情况比较常见，特别是在起诉书中提到的部分事实，都可能因为没有证据而不能认定。所以辩护人要向法院提出意见，来推翻这些事实。
第八是很多无证据的事实都是推定得来，所以辩护人需要动摇推定的基础事实，从而推翻推定事实。特别在以非法占有为目的的案件当中，当事人没有供述非法占有的目的，那这个目的就只能通过推定得出。所以辩护人需要论证基础事实不成立，从而论证推定事实错误。
第九是要充分运用“合理怀疑”，提出怀疑的合理性，从而推翻整个证据体系的事实认定。合理怀疑从何而来，我们要关注近年一些错案产生的理由。我认为只要一个怀疑具有可能性，那它就是合理怀疑，应当予以认定，进而推翻事实。
2、贯穿证据审查的三大法则
在整个证据审查判断过程中，我认为始终贯穿左右的就是有个三大法则。第一是逻辑法则；第二是经验法则；第三是良知法则。逻辑法则就是逻辑三大定律，同一律、矛盾律和排中律。
另外，我们通过证据审查判断，经常会发现证据的各种问题。那么辩护人应当如何举证？辩护人应该如何有效地发现线索？经验法则叫公知，其实就是常情、常理、常识。
最后一个叫良知法则。其实就是人心，这是刑法的谦抑性原则。要认定一个人有罪，必须有确实充分、不庸质疑的证据。如果证据不足或存在问题，就应该把一切线索提交法院，由法院启动非法证据排除工作。这也是在证据审查和判断中的一项非常重要的工作。
根据我个人的经验，如果我们没有过硬的线索或证据，法院是不会轻易启动非法证据排除程序的。那么怎么找非法证据排除的线索呢？我接下来向大家介绍一些方法。
第一，要求查看同步录音录像。这个往往不让我们看，或者给我们看也是不全的。但根据两高三部的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》，如果提供具体的人、时间、地点，那录像必须给我们看。但是法官仍不准许怎么办？只能向他们背法条。我们要经常提，认真提，让法官有所触动。
第二，申请调取出入看守所的人身检查。这又是个问题，所谓看守刑警是一家，如果真的有什么痕迹，入所检查笔录上也不会记录。但是对于驻所检察室，他们为了成绩，可能在这方面会比看守所做的好。有可能他们的笔录上会有所体现，辩护人可以试着从这里突破。
第三，核实有没有外出就医。一方面要向当事人了解有没有因为刑讯逼供致伤而外出就诊的情况，另一方面根据有目的性的到医疗机关进行调查取证。
第四，向当事人本人了解有没有证据保存。比如实践中很多案件，血衣都有好好保存，那么辩护人就可以好好运用起来。
关于证据的审查和判断，我就讲这么多，有很多地方不对，欢迎大家批评指正。谢谢，我的讲课就到这里。
Q&A：
主持人：
好的，听了王主任的讲课，相信大家对于刑事案件的证据审查与判断有了更全面地了解，并且对于如何具体审查证据也有了相应的了解，那么我们下面进入互动环节，刚才在课程直播的过程中，我们秘书处也陆续收到了不少朋友发来的问题，证明大家还是有一些疑问和不解，现在我们从中挑选出了几个比较。要有代表性的问题，由王主任为大家进行一次解答。第一个问题是，对于非法证据排除中的威胁、引诱、欺骗的行为，如何与侦查中的讯问技巧和政策教育相区别？
主讲人：
非威胁引诱欺骗的行为，如何与侦查中的询问技巧和政策教育相区别，这个区分的确比较难，所以在两高三部的《严格排除非法证据的规定》里也没有具体明确。我个人认为，从辩护人角度来看，要关注询问技巧、政策教育有没有超过常人所能忍受的程度。比如，很多讯问中都会提到，你如果不说就把你老婆抓进来。根据两高三部的规定，这个就属于让常人难以忍受的程度，所以构成了非法证据。
主持人：
好的，谢谢王主任。那么我们收集到的第二个问题是，在很多类似强奸行受贿案件中存在大量的一对一证据，那么我们对于这些一对一证据应当如何进行审查判断，它有哪些核心的审查要点？
主讲人：
关于先前讲的行贿案中一对一证据的问题，我们就要判断哪个意思是真实的，哪个意思是虚假的，或者说哪个意思更准确、真实。这类证据我们要严格进行比对。强奸案里面要比对他本人关于强奸的相关的供述前后是不是矛盾？如果他本人的供述前后矛盾，那可能司法人员就不会采信被告人的供述。
同理，我们也要认真审查被害人或者行贿人关于该事实的前后不同的陈述、供述。如果两个之间不一致，被告人少被害人多，那么我们更应该采纳被害人的供述，这是一方面。另外我们还要看供述，或者用常情、常理、常识进行分析，看他的说法是否客观。比如前不久我们所律师办的一个强奸案件，在车里面发生两性关系后，女方说被强迫，男方说女方愿意。但是两人有一个说法一致，就是在大白天停车场，男方一只手拿着手机拍性爱视频，另外一只手把女方摁在车里。在我们看来，如果这种情况下，女方不愿意，男方怎么能够得得逞。所以最后检察官也认同了我们的意见，认为女方说法不客观，不予采信。关于这个问题，我们还要注意双方陈述、供述与其它证据是否印证，这个考虑能反映真实性，有时也具参考性。
主持人：
好的，王主任刚才您提到了一个印证性的问题，那么下面有一组问题是您如何理解我们证据审查判断中，我们这个证据相互印证的规则与法官自由心证规则之间的区别，它们两者之间各自有哪些不同的要点？
主讲人：
这个问题比较难回答。因为自由心证不是我国的证明标准，或者证据的采信的标准。那些印证规则，我们法律上没有明文规定，我们讲证据确实充分，它隐含的条件是要相互印证。所以现在很多判决书还会写证据相互印证，足以认定。我个人认为，根据我国的《刑事诉讼法》，相互印证是对证据的基本要求，也是法官职权主义的一般要求，是法官对事实认定的明文证据规则。因为对于我们中国的法官，很可能事实认定也是他的工作。其实在这个过程中，法官认定事实，特别是像刚才提到的一对一证据情况下认定事实，他对事实的判断也遵从了自由心证原则。就是把自己当做一个普通人，来判断这些证据的真假。比如证据确实充分，足以认定，这其实就是一个新增的内容，是一个主观判断，在判决书上无法体现，而只能认为足以认定。所以现在很多法官，其实他也在遵从着自己内心的一种判断。这也就造成很多案例，大家说在国内判不了，在国外判的了，或者在国外判不了，在国内却判的了。我记得最典型的一个案子是，当事人半夜三更在自行车上驮着一个人的尸体。根据我国的证据规则，如果当事人什么都不承认，就很难定案。而在英美法系、强调自由心证的国家，他认为，你半夜三更拖着一个尸体，即使不承认，人也是你杀的。
主持人：
好的，那么还有一个问题，刚才您在讲课中提到公安机关出具这个情况说明的问题，那么我们想问一问你这个情况说明到底是属于什么类型的证据？对于这些情况说明我们如何审查？如果按照您刚才的讲法，她属于这个证人证言的话，那么他是否在有意义的时候需要出庭作证？那么作证的应当是谁？
主讲人：
关于情况说明，这也是我们中国刑事诉讼的一大特色。案件事实越不清楚、证据越少的案件，情况说明越多。甚至有些案件情况说明过多了。由侦查人员签名盖章、加盖公章后的情况说明，大量进入证据体系。法官在这些侦查人员的背书下，不得不作出有罪判决。这些证据要求，首先它是必须有说明人本人的签名，然后加盖单位公章，说明你是该单位的人。我们进行审查，就要看他是否可以签名，以及他是不是单位的人员，还有，他是否知晓所要说明的内容。实务中甚至出现这样的情况，两个协警抓获犯罪嫌疑人，但是为了符合规定，只有值班民警签字，说我带着某某协警抓获的。其实这种情况下抓获行为是无效的。另外，这也说明内部存在矛盾，因为很多时候都不是自己亲自参与，或者说时过境迁以后，根据回忆所写的情况说明。这时候审查质证就非常有效果。前不久我们办的一个拒不执行的案件，它有个关于执行过程的说明，但是说明的内容与事实不符，所以我们提出意见，取得了比较好的效果。情况说明也要跟其它证据进行比对。只有比对，才能发现问题。
主持人：
那么我们下面是最后一个问题，那这个问题跟鉴定意见有关，那么我们在审查鉴定意见的过程之中，如果发现在案证据的鉴定意见有多份，并且他们的内容有一定得出入，或者有一定的不一致的情况，那么对于这两份有矛盾的鉴定意见，我们应当如何进行审查判断？
主讲人
根据《刑事诉讼法》相关规定，并不是鉴定意见越高级，效力就越高，每个鉴定机关出具的意见效力都相同。但是多份辩护意见之间往往存在矛盾，所以我们要对每一份证据、每一份鉴定意见单独进行审查，判断其是否具有合法性、真实性，然后再看鉴定意见相矛盾的内容。如果两个鉴定意见是对当事人在作案时间的行为能力的鉴定，一份认为是完全行为能力人，一份认为是限制行为能力人，那么我们就要分析两份意见的做出依据是否一致，如果一致，那两份鉴定意见肯定有一份是真实的，一份是不真实的。这时我们就要考虑证据审查的三个原则，我们根据刑法的谦抑性原则，请求法院采信有利于被告人鉴定意见。谢谢。
主持人：
好的，谢谢王主任今天的授课，那我们互动环节也到此结束了，经过上面的回答，相信大家对于刑事案件的证据审查与判断应该有了更为针对性的认识和了解，还有很多的问题，由于今天的时间限制就不能在这里面一一解答了，欢迎朋友们继续线下交流，我们这一期的近靖霖辩学院公开课到此结束，谢谢大家。
主讲人简介
王剑洪
管理合伙人
经济犯罪研究与辩护部主任
教育背景：
西南政法大学，法学学士；
上海大学，法律硕士。
执业经验 ：
1998年8月—2006年11月，就职于某基层人民检察院，先后在反贪局、公诉科、渎职侵权检察科担任副科长等职务，查办职务犯罪案件50余起，审查起诉案件500余起；
2006年11月—2015年10月，经遴选调入省检察院，从事公诉工作，担任办案组组长，办理了大量疑难复杂重大刑事案件。
2015年11月至今，浙江靖霖律师事务所，管理合伙人、经济犯罪研究与辩护部主任。 |
