刑辩学院公开课第6期：徐匡文律师主讲《黄金救援期之律师有效辩护》（下）

  三、“黄金救援期”实务操作技能

    法律的生命在于经验，而经验的积淀源于实践。刑事辩护工作更是如此。之前对“黄金救援期”相关法律规定已作梳理和归纳，是为指引。而辩护工作取得成效的关键还在于正确实践，下面将探析“黄金救援期”辩护技能的实务操作，亦是本文核心所在。

     （一）纵向：实务操作路径之四步法

     1.问诊——了解案情

     全面了解案情主要有三个方向，一是向委托人（家属），一般情况下委托人对案情会所了解；二是向承办人员，根据法律规定，律师可向侦查人员了解嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，重点是当时已经查明的主要事实，包括相关证据有无收集到位、嫌疑人是否认罪、态度如何以及嫌疑人是否被采取延长侦查羁押期限等有关情况；三是向嫌疑人了解，主要是通过会见。侦查阶段第一次会见是“黄金救援期”律师辩护的关键内容，也是基础性工作。一般通过七个步骤完成：

    （1）说明来意，建立信任

     会见时，律师应当向当事人阐述委托过程，适时介绍律师及律所情况。重点谈一谈嫌疑人的背景资料，比如他的生活、工作阅历、兴趣以及人际关系等。通过交流消除当事人戒备心和焦躁感，确立委托并建立信任关系。

    （2）告知风险，慎问实情。

     告知当事人律师在会见过程中存在风险的情况，提醒其会见时可能存在监听。主要出于两个方面考虑，一是在证据尚未固定、案件处于变化的侦查初期，要让嫌疑人心里明白，对律师也并非要无话不说，谨慎谈论客观案情，防止被监听到。（虽然《刑诉法》明文规定规定律师会见时不受监听，但是否真的存在监听，无从考证。）二是即便不存在监听，倘若嫌疑人还没未作有罪供述，那也不必对律师陈述。因为律师没有义务去发现他们的罪行，也没有义务去收集他们的罪证。相反，如果律师知晓客观实情（犯罪行为）后，嫌疑人往往会顺藤摸瓜，跟紧询问律师该如何处理。此时，律师往往陷入两难境地，如果把握不好，或将违背律师职业伦理、或将遭受执业风险。

    （3）法律解析、全面辅导

     会见时，律师应该针对嫌疑人所涉嫌罪名进行全面法律解析。既要有实体方面的罪名（包括类罪）构成要件及量刑讲解，也要有程序方面的刑事诉讼流程介绍，还要有权利方面的法律赋予的权利范畴以及权利的行使。最后还应当询问嫌疑人权利是否遭受侵害，如有侵害准备维权策略。

    （4）了解案情、询问情况

     此处了解案情不是指窥探案件客观事实，而是询问嫌疑人侦查人员的讯问情况，实际就是了解当前阶段已经调查的侦查事实。包括但不限于公安机关讯问笔录的次数、具体讯问哪些问题以及所答内容，是否向其展示或透露过相关客观证据等。

    （5）全面剖析、解答疑惑

     在了解讯问情况后，一般来讲，嫌疑人也会向律师提出相应问题。律师应当根据法律规定和侦查事实，进行全面解答。但在解答过程中律师务必要客观、中立，且尽量做到法言法语。禁止教唆嫌疑人作虚假供述，帮助制造伪证和串供。践行“律师画地图，嫌疑人选路”的实务经验。

   （6）结合情况，提出方案

    完成法律解析和了解讯问情况之后，律师应当全面分析案件的走向，进而提出服务方案。在侦查事实和法律规定基础上，将案件有利和不利情形分析到位，预判案件可能走向。并且提出此阶段律师应当做什么、嫌疑人可以做什么、家属需要做什么等等，给出合法、合理的建议。

   （七）人文关怀、情感联系

    前面六项工作完成，会见接近尾声。这时，律师还应当对嫌疑人进行人文关怀，询问其生活上需求，给予心理上的安慰，搭建其与亲友之间的情感沟通桥梁，做到全方位服务。

      1.问诊，是“黄金救援期”辩护工作的关键   

     通过对案件情况的了解和对嫌疑人的法律辅导，为选择辩护方向夯实基础。当然，这个环节，要视案件难易程度，有些工作要反复沟通和跟进，才能全面把握。

      2.归类——明确方向

     问诊环节完成以后，结合前述法律规定的辩护类型归纳，即在掌握大前提和小前提的基础上，我们大致能够明确案件走向。分析案件是符合向公安机关申请取保候审，还是要做好审查逮捕环节提出不予批捕意见的准备？若是要准备审查逮捕环节辩护，那么还要进一步确定案件是属于绝对不批捕情形？存疑不批捕情形？还是相对不批捕情形？

      3.聚焦——对症下药

     承接第二步，在明确辩护方向的基础上，针对具体类别进一步展开工作，削弱不利因素，促成有利条件，实现“黄金救援期”的“救援”目的。

    比如属于存疑不批捕类型的，律师在充分论证嫌疑人陈述的基础上，大胆向承办人员提出其辩解的合理性意见，动摇承办人员内心确信，争取认可。也可视情形提供证据线索，要求办案人员调取无罪证据。还可对在案证据进行预见性分析，阐述证据不确实、不充分，证据之间存在矛盾、关键证据存在瑕疵、无法排除合理怀疑等。

     比如属于相对不批捕类型的。律师应当紧紧围绕“社会危险性”要件做文章，全面审查嫌疑人是否存在自首、立功、中止、未遂、退赃等法定从宽情节。必要时，可以创造条件促成有利情节（争取被害人谅解），或者论证从宽情节的成立等。  

     4.善后——跟踪辅导

    倘若在“黄金救援期”嫌疑人获得取保候审，律师应当对其跟踪辅导，不同情形辅导的重点也不同，提醒嫌疑人在取保候审期间的注意事项和可能发生的情况。特别是存疑不批捕的案件，告知可能存在再次收监的风险。

       （二）横向：实务操作方略之选择

      1.程序辩

      刑事辩护的程序问题贯彻始终，因此在侦查初期，也应当注意程序违法问题，包括可能涉及回避、管辖、强制措施以及非法取证等方面。比如管辖问题，实践中侦查机关为办理特殊性案件会发生指定管辖不合法、职能管辖错位、地域管辖滥用等情况，律师需慎重审查；比如强制措施问题，主要体现在监视居住。实践中一般职务犯罪案件采取监视居住强制措施居多，而常规罪名很少适用。并且监视居住审批权限比刑事拘留要严格的多。因此如遇到常规罪名嫌疑人被采取监视居住的，律师要引起警惕，重点审查措施的程序合法性。再比如违法取证问题。法律规定在审查批捕环节，检察机关应当审查证据合法性，违法证据不能作为批捕依据。根据近几年最高检报告数据显示，因非法证据排除而不予批捕的案例400有余。

       2.证据辩

      “黄金救援期”的证据辩护主要针对存疑不批捕案件。一方面，通过对案情的了解，律师可以向侦查机关提供线索，要求其调取有利证据。公安不同意的，审查批捕环节也可向检察机关提出。关键的客观证据，律师也可直接调取，作为证据材料移交。另一方面，针对所了解情况，结合办案经验，对在案证据做预测性分析，指出证据之间存在矛盾，论证关键证据不具有合法性、真实性、关联性等等。

      3.情节辩

     情节辩护主要针对相对不批捕类型。在案件事实清楚、嫌疑人认罪情况下，律师要充分论证嫌疑人不具有社会危险性，无羁押必要。重点分析嫌疑人不存在对社会造成危害和妨碍诉讼的可能性，挖掘法定从宽的十几种情节。必要时做好指导或配合工作，比如调取品格证据，指导生成品格材料。

      4.情感辩

     法律无外乎人情，针对嫌疑人已经认罪又有取保可能性的案件，感情牌可以打。以王某某涉嫌组织、领导传销活动罪为例：

     王某某被抓获后如实供述罪行，配合公安办案。刑拘期限届满前，公安明确提出需要退赃80万才予以取保。王某某来自农村，家境贫困，案发后银行账户全部冻结，没有多余钱款。家属东拼西凑仍然相差20万数额。后面律师带领家属赶在案件报捕前从南京前往株洲与公安承办人员当面沟通。当天在民警办公室，家属坦诚诉说家境，真诚请求理解。因家属是女性，情感真挚，随身行囊恰好应景。民警动了恻隐之心，当即向领导汇报，放宽条件，予以取保。

      5.政策辩

     一般来讲，律师办案依据主要是法律、司法解释、判例等等。但是，一些时事司法政策也不可忽略。司法政策的出台有其时代背景，恰当时机，引用时政作为辩护依据，会起到意想不到的效果。比如2016年2月19日最高检出台了《关于充分发挥检察职能、依法保障和促进非公有经济健康发展的意见》（简称“十八条意见”）。随后，浙江省人民检察院也出台《关于依法保障和促进非公有制经济健康发展的意见》（简称“21条举措”）。《意见》强调“办理非公企业案件应当进行风险评估，慎重采取拘留、逮捕等强制措施。”，“非公有制企业经营管理人员、技术骨干人员涉嫌非犯罪，情节较轻且积极配合调查的，一般不采取羁押措施。”此时律师若正办理企业主要管理人员案件时，在向检察机关提出不予批捕意见时就可直接引用该政策条款，出于政治因素考虑，参考性强。以刘某某涉嫌强奸一案为例：

     案件发生在2016年底，嫌疑人刘某某系杭州市某企业法人代表，公司员工较多，恰逢年底，公司事务繁忙。此案在审查批捕环节，律师提出不予批捕意见时除提出其他理由外，还重点阐述了该司法政策内涵并作为依据，最终说服检察机关综合法律效果和社会效果考虑，作出不批捕决定。

      6.溯源辩

     实践中也会出现一些非纯法律辩护的案例，针对这种情况需要解决法律外围问题，才能达到曲线救国之目的。以神某某涉嫌拒不支付劳动报酬罪为例：

    神某某系南京市某集团公司哈尔滨分公司法人代表，但无实权，分公司由集团总部控制。2017年1月份，神某某涉嫌拒不支付劳动报酬罪被刑事拘留。律师介入后发现，该案早在2016年6月份已经立案，当时神某某已被刑拘过一次，后因公司及时偿还大部分欠款而被取保。如今再次被收监，有特殊原因。原来分公司自14年成立以来，在当地开发了农贸市场项目，完工后公司将商铺推向市场出售，当地很多居民购买。但是后面因公司操作违规，无法办理产权证书。购买者要求公司要么办理产权证书，要么退铺退款并主张违约责任。纠纷事大，公司一直未妥善处理。直至2017年1月份，购买商铺者聚众上访，给当地政府带来很大压力。为暂平风波，公安以神某某取保期间违反规定为由再次拘留。此举同时意在逼迫集团总部出面，与政府谈判，尽快解决现实问题。

    律师理清头绪后，与家属分析，告知此案已超出实质法律界限，存在案外因素。公安阶段要实现取保目的，集团总部必须拿出诚意解决眼前棘手问题。并指导家属可做哪些方面努力。最后，家属智慧的完成任务，律师再结合法律规定，直击痛点，向公安机关提出取保申请，最终嫌疑人成功获保。

      四、结语

    实证数据显示，目前我国的无罪判决率极低，一方面，很多“问题”案件在审前阶段已经消化；另一方面，一些“问题”案件推进到审理阶段后，要求无罪判决，现实中非常困难。因此，刑事律师务必要重视审前辩护，而“黄金救援期”又处于审前诉讼流程的起始环节，也是关键环节，更是重中之重。

    当下，以审判为中心的法庭辩护向审前辩护和庭审辩护并重方向发展的趋势已经形成，研究“黄金救援期”辩护技能，对律师审前辩护观念加强，为律师提供侦查阶段辩护实务方略参考，无疑具有十分重要的意义。