徐宗新：人身危险性在我国的发展与新运用----最高院《宽严相济政策》司法解释解读（三）

    2010年2月10日，最高人民法院公布了《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》（以下简称《意见》），最高人民法院新闻发言人孙军工介绍说，《意见》不是提供具体的定罪量刑标准，而是重在解决政策导向问题，从宽和从严都必须依照法律规定进行，做到宽严有据，罚当其罪。[1]45个条文中，出现10处人身危险性字眼，23个与人身危险性内容有关的条文，可见，人身危险性理论在此司法解释制定的基础理论之一。充分了解人身危险性理论，有助于充分理解和准确适用《意见》的相关规定。在此，笔者结合所学人身危险性理论，对《意见》进行相关解读，供各方家参考。

    一、《意见》对人身危险性的新运用：采用术语与理论推演并用

    （一）直接列明人身危险性专业术语

    共有10条直接列明人身危险性字眼：

    第6条“对于社会危害大或者具有法定、酌定从重处罚情节，以及主观恶性深、人身危险性大的被告人，要依法从严惩处。”

    第10条“严惩严重刑事犯罪，必须充分考虑被告人的主观恶性和人身危险性。对于事先精心预谋、策划犯罪的被告人，具有惯犯、职业犯等情节的被告人，或者因故意犯罪受过刑事处罚、在缓刑、假释考验期内又犯罪的被告人，要依法严惩，以实现刑罚特殊预防的功能。”

    第14条“宽严相济刑事政策中的从“宽”，主要是指对于情节较轻、社会危害性较小的犯罪，或者罪行虽然严重，但具有法定、酌定从宽处罚情节，以及主观恶性相对较小、人身危险性不大的被告人，可以依法从轻、减轻或者免除处罚；”

    第16条“对于所犯罪行不重、主观恶性不深、人身危险性较小、有悔改表现、不致再危害社会的犯罪分子，要依法从宽处理。”

    第17条“对于自首的被告人，除了罪行极其严重、主观恶性极深、人身危险性极大，或者恶意地利用自首规避法律制裁者以外，一般均应当依法从宽处罚。”

    第21条“对于老年人犯罪，要充分考虑其犯罪的动机、目的、情节、后果以及悔罪表现等，并结合其人身危险性和再犯可能性，酌情予以从宽处罚。”

    第24条“对于刑事被告人，如果采取取保候审、监视居住等非羁押性强制措施足以防止发生社会危险性，且不影响刑事诉讼正常进行的，一般可不采取羁押措施。对人民检察院提起公诉而被告人未被采取逮捕措施的，除存在被告人逃跑、串供、重新犯罪等具有人身危险性或者可能影响刑事诉讼正常进行的情形外，人民法院一般可不决定逮捕被告人。”

    第28条“对于被告人同时具有法定、酌定从严和法定、酌定从宽处罚情节的案件，要在全面考察犯罪的事实、性质、情节和对社会危害程度的基础上，结合被告人的主观恶性、人身危险性、社会治安状况等因素，综合作出分析判断，总体从严，或者总体从宽。”

    第31条“对于一般共同犯罪案件，应当充分考虑各被告人在共同犯罪中的地位和作用，以及在主观恶性和人身危险性方面的不同，根据事实和证据能分清主从犯的，都应当认定主从犯。有多名主犯的，应在主犯中进一步区分出罪行最为严重者。对于多名被告人共同致死一名被害人的案件，要进一步分清各被告人的作用，准确确定各被告人的罪责，以做到区别对待；不能以分不清主次为由，简单地一律判处重刑。”

    第34条第3款“对于未成年犯、老年犯、残疾罪犯、过失犯、中止犯、胁从犯、积极主动缴付财产执行财产刑或履行民事赔偿责任的罪犯、因防卫过当或避险过当而判处徒刑的罪犯以及其他主观恶性不深、人身危险性不大的罪犯，在依法减刑、假释时，应当根据悔改表现予以从宽掌握。”

    （二）未使用人身危险性字眼，但运用了人身危险性理论

    除了上述10个条文外，还有以下13个条文：

    第4条“对于犯罪性质尚不严重，情节较轻和社会危害性较小的犯罪，以及被告人认罪、悔罪，从宽处罚更有利于社会和谐稳定的，依法可以从宽处理。”

    第5条“贯彻宽严相济刑事政策，必须严格依法进行，维护法律的统一和权威，确保良好的法律效果。同时，必须充分考虑案件的处理是否有利于赢得广大人民群众的支持和社会稳定，是否有利于瓦解犯罪，化解矛盾，是否有利于罪犯的教育改造和回归社会，是否有利于减少社会对抗，促进社会和谐，争取更好的社会效果。”

    第7条“贯彻宽严相济刑事政策，必须毫不动摇地坚持依法严惩严重刑事犯罪的方针。对于危害国家安全犯罪、恐怖组织犯罪、邪教组织犯罪、黑社会性质组织犯罪、恶势力犯罪、故意危害公共安全犯罪等严重危害国家政权稳固和社会治安的犯罪，故意杀人、故意伤害致人死亡、强奸、绑架、拐卖妇女儿童、抢劫、重大抢夺、重大盗窃等严重暴力犯罪和严重影响人民群众安全感的犯罪，走私、贩卖、运输、制造毒品等毒害人民健康的犯罪，要作为严惩的重点，依法从重处罚。尤其对于极端仇视国家和社会，以不特定人为侵害对象，所犯罪行特别严重的犯罪分子，该重判的要坚决依法重判，该判处死刑的要坚决依法判处死刑。”

    第8条“对于国家工作人员职务犯罪和商业贿赂犯罪中性质恶劣、情节严重、涉案范围广、影响面大的，或者案发后隐瞒犯罪事实、毁灭证据、订立攻守同盟、负案潜逃等拒不认罪悔罪的，要坚决依法从严惩处。”

    第11条“要依法从严惩处累犯和毒品再犯。凡是依法构成累犯和毒品再犯的，即使犯罪情节较轻，也要体现从严惩处的精神。尤其是对于前罪为暴力犯罪或被判处重刑的累犯，更要依法从严惩处。”

    第15条“被告人的行为已经构成犯罪，但犯罪情节轻微，或者未成年人、在校学生实施的较轻犯罪，或者被告人具有犯罪预备、犯罪中止、从犯、胁从犯、防卫过当、避险过当等情节，依法不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。对免予刑事处罚的，应当根据刑法第三十七条规定，做好善后、帮教工作或者交由有关部门进行处理，争取更好的社会效果。”

    第19条“对于较轻犯罪的初犯、偶犯，应当综合考虑其犯罪的动机、手段、情节、后果和犯罪时的主观状态，酌情予以从宽处罚。对于犯罪情节轻微的初犯、偶犯，可以免予刑事处罚；依法应当予以刑事处罚的，也应当尽量适用缓刑或者判处管制、单处罚金等非监禁刑。”

    第20条：“对于未成年人犯罪，在具体考虑其实施犯罪的动机和目的、犯罪性质、情节和社会危害程度的同时，还要充分考虑其是否属于初犯，归案后是否悔罪，以及个人成长经历和一贯表现等因素，坚持“教育为主、惩罚为辅”的原则和“教育、感化、挽救”的方针进行处理。对于偶尔盗窃、抢夺、诈骗，数额刚达到较大的标准，案发后能如实交代并积极退赃的，可以认定为情节显著轻微，不作为犯罪处理。对于罪行较轻的，可以依法适当多适用缓刑或者判处管制、单处罚金等非监禁刑；依法可免予刑事处罚的，应当免予刑事处罚。对于犯罪情节严重的未成年人，也应当依照刑法第十七条第三款的规定予以从轻或者减轻处罚。对于已满十四周岁不满十六周岁的未成年犯罪人，一般不判处无期徒刑。”

    第22条：“对于因恋爱、婚姻、家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的犯罪，因劳动纠纷、管理失当等原因引发、犯罪动机不属恶劣的犯罪，因被害方过错或者基于义愤引发的或者具有防卫因素的突发性犯罪，应酌情从宽处罚。”

    第23条：“被告人案发后对被害人积极进行赔偿，并认罪、悔罪的，依法可以作为酌定量刑情节予以考虑。因婚姻家庭等民间纠纷激化引发的犯罪，被害人及其家属对被告人表示谅解的，应当作为酌定量刑情节予以考虑。犯罪情节轻微，取得被害人谅解的，可以依法从宽处理，不需判处刑罚的，可以免予刑事处罚。”

    第27条：“在对较轻刑事犯罪依法从轻处罚的同时，要注意严以济宽，充分考虑被告人是否具有屡教不改、严重滋扰社会、群众反映强烈等酌定从严处罚的情况，对于不从严不足以有效惩戒者，也应当在量刑上有所体现，做到济之以严，使犯罪分子受到应有处罚，切实增强改造效果。”

    第30条“对于恐怖组织犯罪、邪教组织犯罪、黑社会性质组织犯罪和进行走私、诈骗、贩毒等犯罪活动的犯罪集团，在处理时要分别情况，区别对待：对犯罪组织或集团中的为首组织、指挥、策划者和骨干分子，要依法从严惩处，该判处重刑或死刑的要坚决判处重刑或死刑；对受欺骗、胁迫参加犯罪组织、犯罪集团或只是一般参加者，在犯罪中起次要、辅助作用的从犯，依法应当从轻或减轻处罚，符合缓刑条件的，可以适用缓刑。　对于群体性事件中发生的杀人、放火、抢劫、伤害等犯罪案件，要注意重点打击其中的组织、指挥、策划者和直接实施犯罪行为的积极参与者；对因被煽动、欺骗、裹胁而参加，情节较轻，经教育确有悔改表现的，应当依法从宽处理。”

    第34条第1款“对于危害国家安全犯罪、故意危害公共安全犯罪、严重暴力犯罪、涉众型经济犯罪等严重犯罪；恐怖组织犯罪、邪教组织犯罪、黑恶势力犯罪等有组织犯罪的领导者、组织者和骨干分子；毒品犯罪再犯的严重犯罪者；确有执行能力而拒不依法积极主动缴付财产执行财产刑或确有履行能力而不积极主动履行附带民事赔偿责任的，在依法减刑、假释时，应当从严掌握。对累犯减刑时，应当从严掌握。拒不交代真实身份或对减刑、假释材料弄虚作假，不符合减刑、假释条件的，不得减刑、假释。”

    从此13个条文来看，无不体现出对人身危险性理论的运用。那么人身危险性概念是什么，有什么特征，在我国刑法的应用情况如何，《意见》出台对人身危险性理论在我国的运用与发展有何意义呢？

    二、人身危险性概念：初犯与再犯的犯罪可能性

    “危险性”是指一定的危害事实尚未发生或尚未成为客观存在的现实，但将发生，成为现实已显现出充分的可能性或盖然性，而这种可能性或盖然性是以客观诸条件为基础而形成的现实状态。[2]而刑法中的“危险性”有两种理解：一是“行为人危险性说”，它指的是性格的危险性，或者叫做犯罪的品质，犯罪人的危险性及其反社会性；二是“行为危险说”，是指行为对法益造成侵害的危险性。[3]我们所讨论的人身危险性就是第一种意思，即“行为人危险性”。

    从当前来看，刑法学界对人身危险性的内涵主要存在广义说、狭义说和折衷说三种不同观点之间的对立。广义说认为人身危险性是指犯罪可能性，属于未然之罪，这里的犯罪可能性既包括再犯可能性，即犯罪人本人再次实施犯罪的可能性，也包括初犯可能性，即犯罪人以外的其他人犯罪的可能性。[4]狭义说认为，初犯可能性发生在行为人实施犯罪行为之前，属于未然领域，作为一种客观存在的现象，应当由犯罪学加以研究。刑法学意义上的犯罪可能性是指符合构成要件的危害社会的行为，从这一立场出发，刑法中应当考虑的人身危险性只能是再犯可能性，而不包括初犯可能性。[5]折衷说则认为初犯可能应当是指行为人实施危害行为之后，当行为的社会危害性程度处于罪与非罪的边缘时，以行为人的危险性来确定行为是否构成犯罪的可能。但是，这种可能只是发生在行为的社会危害性程度处于罪与非罪的界限时才可以发生，当行为的社会危害性程度明显超出或低于刑法最低界限标准时，行为人的人身危险性对行为是否构成犯罪不起任何作用，只是量刑时予以考虑。[6]笔者认为，广义说承认初犯可能性最根本的弊病是有违反刑罚法定原则，不利于司法公正，不利于保障人权。折衷说同样存在这种弊病。持广义说和折衷说的学者往往把人身危险性作为构成要件或选择性构成要件来考虑，作为定罪的根据。也就是说，在这两种学说之下行为人完全有可能因为不当的行为却被以存在人身危险性的理由认定为犯罪的危险。犯罪的原因是多种多样的，在现有条件下对人身危险性认识的手段也还很难说是科学的，因此必须说这两种观点是不妥当的。尽管持这两种观点的学者往往以刑罚个别化的理由来进行反驳，但是此种刑罚个别化所具有的合理性绝不足以抵偿其由于自身缺陷所可能带来的巨大风险和危害。我们考虑的是，以狭义说为基础，把犯罪行为作为人身危险性的表征，只有行为人的危害行为已经构成犯罪并且应当承担刑事责任的情况下，才开始对行为人的人身危险性进行考察。

    笔者认为，经过一个多世纪的争论、演化和发展，人身危险性的概念可以界定为：人身危险性是指犯罪可能性，属于未然之罪。这里的犯罪可能性，既包括再犯可能性即犯罪人本人再次实施犯罪的可能性，又包括初犯可能性即犯罪人引起的其他潜在的犯罪人的犯罪可能性。

    三、人身危险性的表征：从生理到心理，从个体到社会

    人身危险性的表征，即人身危险性的表现，是判断人身危险性有无及其大小的一种依据。有学者将直接体现犯罪恶性的个人情况列为人身危险性的表征，而将犯罪者的年龄、性别、个性、犯罪原因、生活经历、社会家庭关系等称之为犯罪者个人的中性特征排斥在人身危险性的表征之外。[7]此为狭义说。有的学者认为人身危险性并非指某些人与生俱来的反社会性格，而是指由犯罪人的年龄、心理、生理状况、个性、气质、经历、道德观念、教育程度、犯罪前的表现、犯罪后的态度等一系列个人情况所决定的再次犯罪的可能性。所以，考虑人身危险性的有无与大小，必须从考虑犯罪人的个人情况入手，将犯罪人的基本情况、犯罪人犯罪前的表现、犯罪人犯罪中的情况、犯罪人犯罪后的态度纳入其中。[8]此为广义说。笔者同意广义说。因为犯罪者的性别、年龄、个性、经历等所谓的中性特征恰恰相反是反映了人身危险性有无及大小的重要根据。如抛开这些因素，人身危险性将无法判断和评估。我们将人身危险性的表征分为初犯可能性和再犯可能性两种情况。

     （一）初犯可能性的表征

    初犯可能性的表征是指尚未实施犯罪行为的潜在犯罪人在以往的生活经历中所体现出来的反映其犯罪可能性大小的事实情况。

    1.个人生理状况。即反映个体将来实施犯罪的可能性大小的生理因素，主要包括（1）性别。如大量的证据表明男性比女性更可能进行犯罪活动，并且随着犯罪行为的严重程度的增加，这种不平衡性更加明显。据统计，在当今发达的工业国中，犯罪女性大至为罪犯总数的10%-20%；在发展中国家则是3%-5%左右。[9]根据我国天津市的犯罪普查统计，女犯占罪犯总数的比例1990年为2.1%，1993年为2.5%，1996年为2.7%，1999年为3.7%。[10]（2）种族。我国境内的公民种族差民体现得并不明显，在美国，种族因素被当做表明某地区犯罪盛行情况的指示器。特别是黑人、少数民族街头犯罪的数目与其人口数量显著不相称。这在暴力违法犯罪上表现得特别明显。[11]（3）年龄。年龄是体现犯罪可能性并影响到是否能够矫正的一个主要的生理因素。许多国家研究表明，在过去几十年中，25岁以下的青少年参与犯罪的比例高，并且呈现逐渐增加的趋势。而且初犯的年龄越早，再犯的可能性就会越大。[12]（4）异常的生物学因素。表现在：它可以导致主体异常的心理活动，容易接受不良的主体外因素的影响而形成犯罪心理。主要有遗传负因（指血亲中遗传给子孙，使其容易趋于犯罪的某种精神表现）、精神发育不全（低能）、内分泌异常、物质代谢异常（如血中缺糖使人产生兴奋，增强攻击性，引起性欲亢进，削弱意志力）。

    2.个体的心理因素。主要体现在：（1）反社会人格。该人格的最主要特点是缺乏道德和反社会性。有调查表明，反社会人格者在罪犯中有较高的比例。在美国男性中，反社会人格者占3.4%-4.9%，女性则少于0.7%，然而在监狱服刑罪犯中反社会人格者约占10%-30%之间。[13]（2）心境异常。也称为情感性精神疾病，这类患者以情感障碍为主，表现为其情感或过于高昂，或过于低落，亦可能同时伴随着认知、生理与行为方面的变化。(3)精神分裂症。其症状把包括感知、思维、情感、自我意识与行为等方面的障碍，呈现出病态性的精神错乱现象，与现实脱节，并产生幻觉、妄想。由于患者具有前述症状，故极易衍生犯罪行为。妄想型容易从事杀人、伤害行为；僵硬型容易从事暴力行为；青春型则以纵火、强奸居多。[14]（4）智能不足。智能不足是指智力偏低，即智商低于70；适应能力差；18岁以前症状就开始发作等特征。

    3. 个体的社会属性。主要体现在：（1）社会经济状况地位。据国内外研究，社会经济地位低下的个体比那些社会地位较高的个体具有更高的犯罪率和再犯率，并且更可能产生侵犯人身罪。[15]（2）就业状况。通过调查材料分析得知，无业失业人员并不是因没有工作导致经济上的困难，而比其他犯罪人更倾向于财产犯罪，而是由于他们没有工作，使其在社会上游手好闲，无所事事，而比一般人更倾向于从事财产、伤害和性犯罪。[16]（3）受教育程度。一般而言，受教育程度高，意味着其社会化程度高，受教育程度低，则社会化程度低。据调查，教育程度高，犯罪率相对较低。

    4. 不良行为记录。主要体现在：（1）吸毒。亦称药物滥用或药物依赖，即不以医疗为目的，在未经医生处方或指示下，不适当或过度强迫使用药物，导致个人身心、健康受损，影响到社会与个人工作，甚至危及社会秩序的行为。（2）酗酒。酗酒的结果不仅对人体的身心健康造成伤害，同时在酒精作用之下，极易促成个人自我控制力与明辨是非的能力降低，并增加冒险意念而出现偏差行为。（3）卖淫嫖娼。该行为既是违反道德，也是违反法律规范的行为，尤其是性病患者对社会的威胁更大。（4）赌博。赌博容易衍生许多家庭和社会问题，如离异、失业、遭人恐吓、自杀等。同时它与犯罪也有紧密的联系，除严重的赌博本身就构成犯罪以外，作为违法行为的赌博也会衍生其他犯罪。（5）少年违轨行为。如少年常有攻击他人、破坏财产、盗窃诈骗、严重违反规范等行为。[17]

    （二）再犯可能性的表征

    再犯可能性的表征是反映已经实施犯罪行为的犯罪者将来再次犯罪可能性大小的现实情况。再犯可能性的表征除犯罪人的生理、心理、社会属性及其不良记录外，主要通过其犯罪经历、刑事判决和服刑情况来体现。

    1. 犯罪经历。（1）犯罪次数。一般认为，初犯的再犯可能性小，而惯犯、累犯、常业犯的再犯可能性则大。[18]（2）初犯年龄。第一次犯罪的年龄越小，其今后再犯罪可能性则越大。（3）犯罪类型。侵犯财产的犯罪比侵犯人身的犯罪有更高的再犯率。（4）共犯人数。刑满释放后重新犯罪的显示出单位犯罪的倾向，刑满释放后未再犯罪的则有较多为共犯的倾向。（5）犯罪后的态度。犯罪后能知错悔改、投案自首者，再犯率低；反之，犯罪后执迷不悟，被逮捕、通缉归案的，再犯率高。

    2. 刑事处罚情况。（1）前科。研究表明，有前科的罪犯，再犯的可能性高；无前科的罪犯，则再犯的可能性低。（2）刑种。监禁刑对再犯的负面影响被人们广泛的认同。根据加拿大哥伦比布1978年的一项研究表明，对青少年严厉的司法干预具有副作用。监禁刑趋于加快累犯率，而非正式监督却大大延迟累犯的发生。[19]（3）刑期。国内外学者研究结论不太一致。国外一些学者研究发现，对一些罪犯类刑来说，服刑时间短预示着比服刑时间长的人有更好的结果。而国内一些学者研究的结论恰恰相反：原判刑期短的，再犯可能性大；原判刑期长的，再犯可能性小，显示了短期自由刑的缺点。[20]（4）服刑情形。一是服刑期间有违规或受处罚记录的，再犯的可能性高。二是假释出监的人比刑期届满出监人再犯比例低。三是累进处遇的等级越高，则再犯的比例则低。四是在狱内获得一技之长的再犯比例低。[21]

    结合《意见》可见，在上述23个条文中，即使没有出现人身危险性的字眼，也是可以很明确地看到人身危险性所具备的表征。正是因为人身危险性的表征是可能相对明确及量化的，司法裁量才可以通过对人身危险性的表征进行评估和测算，作出科学合理的量刑。

    四、西方发达国家刑法：人身危险性，确立并建立评判制度

    西方发达国家在立法上确认了人身危险性理论，在刑罚的裁量过程中，极其注重犯罪人的人格调查，并以此作为量刑的一个重要标准，并且已不仅仅停留在理论层面，而且在立法中明确予以规定，形成了刑事司法中对犯罪人人身危险性的评判制度。

    《法国刑法典》第132条规定：“法院在法律规定的限度内，依据犯罪情节和罪犯之人格，宣告刑罚并规定刑罚制度”。[22]此规定正式将人格作为量刑的考虑因素，法官将根据犯罪人的具体行为、法律的抽象规定，认识犯罪人的个体特征，以对犯罪人选择最有效、最公平的刑罚。因此，人格调查便成为必要。在法国，长期以来，仅仅是在涉及未成年人犯罪人时，才规定有义务搜集关于犯罪人性格与生活环境的情况。《法国刑事诉讼法》第81条第6款将对犯罪人性格进行侦查的义务适用于成年犯罪，该条规定“预审法官亲自或者委派司法警察按照第4款之规定，或者委派任何有资格的人对受审查人的人格及其家庭状况、物质与社会状况进行调查。”在重罪案件中，这种旨在查明犯罪人性格的调查具有强制性；在轻罪案件中，这种调查仅具有任意性质。[23]同时，该条第8款明确规定：“预审法官可以命令进行医疗检查、心理学检验或其他有效措施。”

    在英国，人格调查制度是与保释、量刑和罪犯矫治紧密相关的制度。英国的法院在选择适当的刑罚之前都要对犯罪人的个别情况有进一步的了解。在英国，定罪与量刑通常有两个程序：第一个程序是“确定犯罪事实以及就犯罪人的性格和履历进行听证。[24]检察官必须举证。第二个程序是“宣读法院为被告人所准备的报告”。法官裁决刑罚之前，不仅要考虑检察官提出的证据，还要考虑由缓刑官、社会工作者或政府服务部门所提出的量刑前的报告。[25]

    美国在司法实践中非常重视犯罪人格评价。在美国，确定被告人有罪之后，就要由社会工作者等对犯罪人的个人情况进行调查，并在法定的时间之内向缓刑执行法官作出中肯的调查报告，法官根据这一报告决定对被告人适用具体的刑罚措施。[26]根据1992年版的《美国量刑指南》，法官在量刑时要考虑犯罪人的以下个人情况：第一，犯罪次数。犯罪人犯罪次数越多，对犯罪人所适用的刑罚就越重。第二，犯罪人的认罪情况。第三，年龄。第四，心理与情状况。第五，身体状况，包括对酒精、毒品的依赖或滥用。第六，就业记录。第七，犯罪中的作用。此外，还要考虑犯罪人服兵役、公民资格、慈善、公众服务、就业捐款和以前的善行记录。另外，美国监狱对罪犯进行分类要根据罪犯人格调查情况进行。[27]可见，美国刑事司法中对人格调查之重视。

    德国1975年刑法将人格作为量刑的考察因素之一，该法第46条规定：“法院在量刑时，应权衡对犯罪有利与不利的情况，特别注意下列事项：犯罪人的犯罪动机与目的；行为所表露的思想和行为时的意图；违反职责的程度；行为方式与犯罪结果；犯罪人的履历、人身和经济情况及犯罪后的态度，龙其是为了补救损害所作的努力。”《联邦德国刑法》第46条规定:“犯罪人之责任为量刑之基础。刑罚对犯罪人未来社会生活所可期待发生之影响,并应斟酌之。”这就要求法官量刑的时候,同时要考虑到“犯罪人之生活经历,其人身及经济的关系”等各种犯罪人的个人情况。在德国，人格调查一般由社会工作者来完成，因为他们经过良好的心理学训练和具有良好的心理学方面的经验。主要提供有关被告的个人情况的信息，这些信息对评估过失的程度、改过自新的可能性以及被判有罪的可能性等问题意义重大。[28]

    《意大利刑法典》第一百三十三条也明确规定,法官量刑在斟酌犯罪行为情状的同时,要斟酌犯罪人下列之个人情况:“一、犯罪之动机及行为人之性格；二、刑事及裁判上之前科及行为人犯罪前之行为及生活状况；三、犯罪时或犯罪后之态度；四、行为个人、家庭或社会关系。”另外，意大利的《监狱法》规定，监狱要对罪犯进行人格观察，对罪犯的人格观察是为了核实各入狱人身上有哪些妨碍他们建立正常生活关系的生理的、心理的、感情的、教育的或社会的缺陷和由此产生的需要。

    《日本刑事诉讼法》第248条规定：“根据犯人的性格、年龄和境遇，犯罪的轻重、情节以及犯罪后的状况，认为没有追究刑事责任之必要时，可以不提起公诉。”如果检察官根据犯罪人的人格、年龄、犯罪境遇等，认为没有必要追究犯罪人的刑事责任，即使对行为人的行为有有罪证据支持，也可以不立即起诉，而缓于起诉。在日本，法院做出保释决定要综合考虑犯罪的性质、情节，证据的证明力、被告人的性格、资产等。[29]日本1974年修正刑法草案第48条关于刑罚适用一般标准的第2项，更明确地规定：“适用刑罚时，必须考虑到罪犯的年龄、性格、经历和环境、犯罪的动机、方法、后果和社会影响，罪犯在犯罪后的态度和其他情由，应该达到有利于遏制犯罪和使罪犯改过自新这个目的。”因此，日本对人格的调查在刑事诉讼中是必不可少的。

    五、我国现行《刑法》：人身危险性，犹抱琵琶半摭面

    在我国，人身危险性这一概念在近几年为我国刑法学者普遍接受，其中陈兴良教授是较早提倡人身危险性理论并对我国刑法学界产生重大影响的学者之一，他把人身危险性与社会危害性作为处于犯罪概念基底的同一层次的问题来对待，并以此为基础提出了犯罪本质二元论。[30]刑法学者普遍认为，人身危险性的大小是适用刑罚轻重的根据之一：“在我国，犯罪的社会危害性的大小和犯罪人的人身危险性的大小都是决定刑罚轻重的重要因素，而且，在二者当中犯罪的社会危害性是首要因素。”“既然犯罪人的人身危险性是犯罪的社会危害性的一个方面，那么，作为定罪根据的犯罪构成也必然反映了罪犯的人身危险性的内容，也就是说，犯罪构成的诸要件中具有体现犯罪人人身危险性及其程度的因素”[31]

    人身危险性的概念已得到我国刑法学界的普遍地承认，而且已作为刑罚个别化的理论根据。[32]在立法、司法中已得到了相应的运用。

    （一）定罪方面

    1. 从年龄角度

    (1)我国《刑法》第十七条规定， 14周岁以下的人为无刑事责任年龄阶段，即处在这个年龄阶段的人的危害社会行为不受刑事追诉。

    (2)我国《刑法》第十七条第二款规定，已满14周岁不满16周岁的人为限制刑事责任年龄阶段，即处在这个年龄阶段的人只有实施了刑法第17条第2款规定的“故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖运输毒品、放火、爆炸、投毒罪”才负刑事责任。

    2. 从主观恶性角度        

    (1) 我国《刑法》第十六条规定，行为人主观上不具备故意和过失，行为虽客观上造成危害结果，但是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，属意外事件，不构成犯罪。

    (2)我国《刑法》第二十条规定，正当防卫，因其主观上是“为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害”，虽造成损害，不负刑事责任。

    (3)我国《刑法》第二十一条规定，紧急避险，因其主观上是“为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险”，不负刑事责任。

    3. 从精神疾病角度

    我国《刑法》第十八条第一款规定，精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗，在必要的时候，由政府强制医疗。

    (二)量刑方面

    1. 年龄角度

    我国《刑法》第十七条第三款规定，已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当依法从轻或者减轻处罚。

    2. 精神疾病角度

    我国《刑法》第十八条第三款规定，尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。

    3. 主观恶性角度

    (1) 故意犯罪处罚重，而过失犯罪处罚轻。故意犯罪者主观恶性大，人身危险性大，故予从重。如我国《刑法》二百三十二条规定故意杀人罪，二百三十三条规定过失致人死亡罪，故意杀人罪最高刑为死刑，而过失致人死亡罪最高刑为七年。《刑法》中其他过失和故意均构成犯罪的罪名，也存在量刑上的较大差异。即使是法律规定的量刑一样，如泄露国家秘密罪（我国《刑法》第三百九十八条），在司法实践中，过失犯罪的量刑也要轻于故意犯罪。

    (2) 犯罪动机恶劣和主观恶性大的从重处罚。如我国《刑法》第三百八十五、第三百八十六条规定的受贿罪，有索贿情节的要从重处罚。又如我国《刑法》第二百三十四条规定故意伤害罪，其中以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，比一般行为造成他人重伤的量刑要高一个档次，在十年以上量刑。故意伤害的，均反映其主观恶性大，人身危险性大，故从重处罚。

    (3) 我国《刑法》第二十条、第二十一条规定，防卫过当、避险过当的，应当减轻或免除处罚。

    (4) 我国《刑法》第二十九条规定，教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。

    (5)我国《刑法》第二十八条规定，对被胁迫参与犯罪的，应当减轻或免除处罚。

    (6)我国《刑法》第六十七条规定，犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首，对自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中犯罪较轻的，可以免除处罚。

    （7）我国《刑法》第六十八条规定，犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。

    4. 主体身份角度

    (1) 如主体系国家工作人员、国家机关工作人员则从重处罚。如诬告陷害罪、非法拘禁罪等。因为这些人执法犯法，主观恶性大。

    (2) 又聋又哑的人犯罪，可以从轻、减轻或免除处罚。

    5. 对再犯进行重处

    我国《刑法》第六十五、第六十六条规定，累犯从重处罚。我国《刑法》第七十四条、第八十一条规定，累犯不得缓刑、假释制度。累犯属于现实再犯，人身危险性显然大，故从严惩处。

    6. 从人身危险性的综合考量角度

    (1) 缓刑制度。我国《刑法》第七十二条规定，对于判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔改表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。

    (2)我国《刑法》第二十七条规定，对起次要作用或辅助作用的从犯，应当减轻或免除处罚。

    (3)我国《刑法》第四十八条，对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。

    (三)刑罚执行方面

    刑罚执行是刑罚裁量的落脚点，刑罚的效果也是通过刑罚执行得以实现。在刑罚执行阶段，改造犯罪人是首要任务，也就是犯罪人的人身危险性成为衡量教育改造质量的重要标准。犯罪人的人身危险性增大，说明教育改造没有取得效果，还需继续改造；人身危险性减小，说明教育改造有效果；人身危险性消失，说明教育改造的目的已达到。当然，刑罚执行也兼顾了犯罪行为的社会危害性的程度，这主要表现在刑事判决所确定的刑期制约着执行刑期变更。社会危害性对刑罚执行的制约，也是一般预防的需要。人身危险性对刑罚执行的影响，主要通过两个方面实现：

    1．减刑制度。我国《刑法》第七十八条规定，被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行期间，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现的，或者有立功表现的，可以减刑。悔改表现具体内容包括认罪服法，认真遵守监规、接受教育改造，积极参加、文化、技术，积极参加劳动、完成生产任务，体现了人身危险性在减刑中的作用。犯罪人有悔改表现，就意味着人身危险性已削减。减刑作为法院对犯罪人的一种奖励，是对其服刑表现的一种客观评价，不仅是对其劳动改造的评价，更是对思想改造的肯定。

    2. 假释制度。我国《刑法》第八十一条规定，被判处有期徒刑的犯罪分子，执行原判刑期二分之一以上，被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行十年以上，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，假释后不致再危害社会的，可以假释。假释和缓刑一样，其实质是犯罪人在主观上没有危害社会之心，在行为上不致再危害社会。另一种是犯罪人没有危害社会的能力，如年老、残疾等。不论哪种情形，都说明犯罪人不再有犯罪可能，也就是没有人身危险性了。

    假释也有例外规定。我国刑法规定，对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等严重暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。这同样是人身危险性理论在刑罚执行中的运用。人身危险性特别大的，不予假释。

    （四）对未成年犯罪人人身危险性的评估方面有了相应的司法解释

    对未成年犯罪人，最高人民法院于1995年5月发布的《关于办理未成年人刑事案件适用法律的若干问题的解释》规定：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的未成年人罪犯，犯罪后有悔改表现，家庭有监护条件或者社会帮教措施能够落实，认为适用缓刑确实不致再危害社会的，应当适用缓刑。有下列情形之一的，一般不适用缓刑：惯犯、有前科或者劳动教养二次以上的；共同犯罪中情节严重的主犯；犯罪后拒不认罪的。”

    最高人民法院2001年施行了《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》，其中第二十一条规定：“在开庭前，控辩双方可以分别就未成年人被告人的性格特点、家庭情况、社会交往、成长经历以及实施被指控的犯罪前后的表现等情况进行调查，并制作书面材料提交合议庭。必要时，人民法院也可以委托有关社会团体组织就上述情况进行调查或者自行进行调查。”第二十九条“法庭审理时，控辩双方向法庭提出从轻判处未成年被告人管制、拘役宣告缓刑或者有期徒刑宣告缓刑、免予刑事处罚等适用刑罚建议的，应当提供有关未成年被告人能够获得监护、帮教的书面材料。”。

    2006年最高人民检察院《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第十六条“审查起诉未成年犯罪嫌疑人，应当听取其父母或者其他法定代理人、辩护人、未成年被害人及其法定代理人的意见。可以结合社会调查，通过学校、社区、家庭等有关组织和人员，了解未成年犯罪嫌疑人的成长经历、家庭环境、个性特点、社会活动等情况，为办案提供参考”。

    综上看来，在我们刑事立法与司法中，人身危险性理论是得到应用的，而且在未成年人犯罪的人身危险性评估方面，还有了进一步的司法解释规定。但是，在我国刑事立法中，人身危险性理论没有被明确写入，对人身危险性理论的应用还十分有限，司法工作人员对人身危险性理论的认识还有待提高，未成年人犯罪的人身危险性理论的应用探索还应当继续下去，逐步予以发展和完善。

    六、《意见》出台的重大意义：人身危险性，从幕后走到台前

    （一）正式确认人身危险性的刑法地位，重视该理论程度超前

    《意见》体现了我国的刑法对人身危险性理论的明确适用。虽然我国刑法已对人身危险性理论进行了相应的运用，但立法上并无规定，其评判又十分的不明确，这种不明确导致在实践中对于刑罚个别化的运用差强人意。在以往的工作中，检察机关的控诉、抗诉工作往往仅以刑罚是否与犯罪所造成的损害相适应为标准，而不考虑犯罪人的人身危险性问题；法官在量刑时也容易忽视对犯罪人品格的考虑，更关注犯罪行为的社会危害性以及法律明确规定的几种量刑情节，如对累犯与惯犯从重处罚，对自首、立功的犯罪人从轻、减轻或免除处罚，对未成年犯罪人从宽处罚等。特别是在人格证据本应发挥重要作用的场合，如在适用缓刑或在犯罪构成事实基本相同且又均不存在刑法明确规定的量刑情节情况下对不同犯罪人决定适用何种程序的刑罚时，却由于法律的不明确而无用武之地。这与对犯罪人实行特殊预防，对其进行有针对性的教育、改造是极为不利的。[33]此《意见》的出台，有助于司法官员理解人身危险性这一相对理论和过于专业的名词，有助于对人身危险性的进行更加深入的研究和探讨，有助于丰富人身危险性的实践，从而进一步地完善人身危险性理论在我国刑法中的科学适用。

    （二）提出人身危险性相关评判依据

    在《意见》之前，对犯罪人人身危险性的评估，《刑法》没有规定，《刑事诉讼法》没有规定。只有在青少年犯罪案件的审理上，出台了相关的司法解释予以了规定。而《意见》上，则有质的变化。如第十条规定： “严惩严重刑事犯罪，必须充分考虑被告人的主观恶性和人身危险性。对于事先精心预谋、策划犯罪的被告人，具有惯犯、职业犯等情节的被告人，或者因故意犯罪受过刑事处罚、在缓刑、假释考验期内又犯罪的被告人，要依法严惩，以实现刑罚特殊预防的功能。”后一句内容对人身危险性的内涵进行了法定的注解，使抽象的人身危险性变成可以评估的具体情节。再如，从条文中可以判断出，对“危害国家安全犯罪、恐怖组织犯罪、邪教组织犯罪、黑社会性质组织犯罪、恶势力犯罪、故意危害公共安全犯罪等严重危害国家政权稳固和社会治安的犯罪，故意杀人、故意伤害致人死亡、强奸、绑架、拐卖妇女儿童、抢劫、重大抢夺、重大盗窃等严重暴力犯罪和严重影响人民群众安全感的犯罪，走私、贩卖、运输、制造毒品等毒害人民健康的犯罪”，“尤其对于极端仇视国家和社会，以不特定人为侵害对象，所犯罪行特别严重的犯罪分子，属于人身危险性特别大，“要依法从重处罚。该重判的要坚决依法重判，该判处死刑的要坚决依法判处死刑。”对案发后“隐瞒犯罪事实、毁灭证据、订立攻守同盟、负案潜逃等拒不认罪悔罪的”，也属于人身危险性大，要“坚决依法从严惩处。”

    （三）进一步完善了未成年犯罪人的人身危险性评判制度

    最高人民法院2001年《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》第二十一条2006年最高人民检察院《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第十六条、2006年最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条等规定看，似乎是建立了未成年犯罪人的人身危险性的评估制度。但是，这些司法解释中的规定，还是笼统的，如“供参考”“悔罪表现”“犯罪动机和目的”等，仍是抽象的的概念，没有细化，极不具备操作性。在《意见》中，对未成年人犯罪，专门规定了条文。《意见》明确提出对未成年人犯罪的处罚要坚持“教育为主、惩罚为辅”的原则和“教育、感化、挽救”的方针进行处理。明确提出在量刑时要充分考察其人身危险性的特征，包括：犯罪的动机和目的；是否属于初犯；归案后是否悔罪；个人成长经历；一贯表现等，细化了考察项目，有利于法官在量刑时予以评判。明确提出，对于偶尔盗窃、抢夺、诈骗，数额刚达到较大的标准，案发后能如实交代并积极退赃的，可以认定为情节显著轻微，不作为犯罪处理。对于罪行较轻的，可以依法适当多适用缓刑或者判处管制、单处罚金等非监禁刑；依法可免予刑事处罚的，应当免予刑事处罚。对于犯罪情节严重的未成年人，也应当依照刑法第十七条第三款的规定予以从轻或者减轻处罚。明确提出，未成年人、在校学生实施的较轻犯罪，或者被告人具有犯罪预备、犯罪中止、从犯、胁从犯、防卫过当、避险过当等情节，依法不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。明确提出，对免予刑事处罚的，应当根据刑法第三十七条规定，做好善后、帮教工作或者交由有关部门进行处理，争取更好的社会效果。明确提出，对于已满十四周岁不满十六周岁的未成年犯罪人，一般不判处无期徒刑。

    （四）进一步规范了缓刑的适用

    虽然我国刑法规定了缓刑的适用条件，但是该条件十分抽象，实践中难以把握，难免出现不正确的适用。司法实践中对“犯罪情节”、“悔罪表现”、“确实不致再危害社会”三个关键词的内容及其相互关系的理解也存在比较大的弹性。《意见》对缓刑条件进一步地明确，其中积极条件有：被告人认罪、悔罪；犯罪较轻的初犯、偶犯；未成年人、在校学生实施较轻犯罪的；具有犯罪预备、犯罪中止、从犯、胁从犯、防卫过当、避险过当等情节的；案发后能如实交代并积极退赃的；因恋爱、婚姻、家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化、劳动纠纷、管理失当等原因引发的犯罪、犯罪动机不属恶劣的犯罪；被害方有过错的；基于义愤引发的；具有防卫因素的突发性犯罪；案发后对被害人积极进行赔偿；被害人及其家属对被告人表示谅解的；因被煽动、欺骗、裹胁而参加，情节较轻，经教育确有悔改表现的。消极条件有：非严重危害国家政权稳固和社会治安的犯罪、严重暴力犯罪和严重影响人民群众安全感的犯罪；无案发后隐瞒犯罪事实、毁灭证据、订立攻守同盟、负案潜逃等拒不认罪悔罪情节的；非累犯和毒品再犯；不具有屡教不改、严重滋扰社会、群众反映强烈等酌定从严处罚的情况。这些规定，与原来刑法的规定相结合，进一步规范了缓刑的适用，使缓刑适用有法可依，有据可查，更加公开、透明。

    由上可见，《意见》的出台，是我国刑法对人身危险性理论的进行充分运用的阶段性标志。这是人性司法的必然要求，也是和谐司法的必然体现。笔者坚信，通过该《意见》的普适，我国刑法理论与实务界对人身危险性的研究与运用会有新的超越和质的提升，我国刑事司法必将更加趋于完善。