胡瑞江：刑辩工作“指南针”——最高院《宽严相济政策》司法解释解读（五）

    最高人民法院出台的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》（以下简称《意见》）是对我国“宽严相济”刑事政策的科学注解并且针对目前刑事审判工作中出现的一些情况提出了贯彻落实宽严相济刑事政策的具体要求，具有很强的可操作性，不仅对人民法院的刑事审判工作有很强的指导意义，同时也为律师刑辩工作确立了原则、指明了方向、提出了路径，完全可以说是当前指导刑辩工作的“指南针”。

    一、司法公正也是刑辩的终极目标

    《意见》颁行，旨在促进司法公正，达到司法和谐。这一点，与刑辩目的并无二致。刑事辩护制度是伴随着人权保障力度的不断加大而逐步发展完善起来的，《律师法》第三十一条规定：律师担任辩护人的，应当根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。因此，从《律师法》的规定看，刑辩律师的职责有以下三层涵义。

    （一）刑辩基本原则：依法辩护

    作为法律工作者，律师的一切工作必须遵循法律的规定，这既是法律人的基本职业操守，也是律师工作效用最大化的保证。“法律是公正和善良的艺术”，公平正义是法律的永恒追求，当事人委托律师的目的也是为了寻求在法律规定的框架内合法地解决相关问题。基于此，律师必须依法为当事人提供法律服务，以保证委托人所获取的利益得到法律的认可和维护。律师依法，既要依实体法，也要依程序法。任何辩护活动，都应当在法律允许的范围内进行，而不得越雷池一步，通过违法方式甚至犯罪的方式来达到辩护目的。

    （二）刑辩追求目标：维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益

    “人生来是而且始终是自由平等的”1，“凡受刑事控告者，在未经获得辩护上所需的一切保证的公开审判而依法证实有罪以前，有权视为无罪。”2天赋人权是现代法律制度建立的重要思想文化基础，而无罪推定原则被学者认为是现代辩护制度的理论根据之一。3现代刑事诉讼中赋予了犯罪嫌疑人、被告人辩护权，同时也确立了实现辩护权的制度设计，律师介入刑事诉讼活动为犯罪嫌疑人、被告人辩护是犯罪嫌疑人、被告人辩护权的加强和延伸，律师在刑事诉讼中虽然享有独立的权利，但刑辩律师的主要权利还是来源于犯罪嫌疑人和被告人的授权，因此，刑辩律师的工作落脚点即为维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。我们要强调的是合法权益，而不是任何权益。对非法利益，律师没有职责更不应该帮其谋求。

    （三）刑辩固有内容：提出对犯罪嫌疑人、被告人有利的材料和意见

    根据《律师法》，律师从事刑事辩护工作的方式主要有二，一是调查并向司法机关提交犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻的证据，二是向司法机关提出对被告人无罪、罪轻的意见。这些意见，看似为犯罪嫌疑人、被告人说话，实际上也是为司法机关准确判定一个人是否有罪、应承担多大刑责提供其他角度的意见，也是为了达到最终的司法公正。刑辩律师无非是从维护犯罪嫌疑人、被告人合法权益的角度，提出有利于犯罪嫌疑人、被告人的材料和意见，供司法机关裁判之用。在没有律师辩护的案件中，侦查、检察、审判人员也负有客观审查的义务，也要考虑是否存在有利于犯罪嫌疑人、被告人的材料和情节。无非是在有律师辩护的案件中，将这一部分工作交由律师来完成，最终由司法官员来定夺是否采信。

    因此，由于辩护与审判的终极目标均为司法公正，无非是工作内容与角度不同，《意见》既指导审判，也对辩护起到导向作用。

    二、《意见》指出了刑辩的四大原则

    从《意见》的具体规定可以看出刑事辩护必须遵循以下基本原则。

    （一）依法辩护原则

    正如前文所述，律师必须坚决贯彻依法辩护的原则。律师和法官、检察官一样，均为法律人，均须负担客观公证的义务。刑辩律师作为犯罪嫌疑人、被告人的受托人，极易受到犯罪嫌疑人、被告人意愿的影响，从而丧失客观公正立场，刑辩律师只有严格遵循依法辩护的原则才能准确分析案情，客观提出有效辩护意见，切实履行律师的辩护职责。《意见》第3条规定，贯彻宽严相济刑事政策，必须坚持严格依法办案，做到宽严有据，罚当其罪。律师在提出对犯罪嫌疑人、被告人从宽处理意见时必须依法定职责、法定程序，做到从宽有据，从轻有理。

    （二）因循时势辩护原则

    所谓经济基础决定上层建筑，不仅法律的内容要适应社会的发展需要，而且司法活动也要体现时代特色。《意见》第4条规定，要根据经济社会的发展和治安形势的变化，尤其要根据犯罪情况的变化，在法律规定的范围内，适时调整从宽和从严的对象、范围和力度。要全面、客观把握不同时期不同地区的经济社会状况和社会治安形势，充分考虑人民群众的安全感以及惩治犯罪的实际需要，注重从严打击严重危害国家安全、社会治安和人民群众利益的犯罪。对于犯罪性质尚不严重，情节较轻和社会危害性较小的犯罪，以及被告人认罪、悔罪，从宽处罚更有利于社会和谐稳定的，依法可以从宽处理。刑事司法活动要体现法律效果和社会效果的统一，律师的辩护工作也要注重社会效果，不仅要在微观层面上提出具体适用法律的意见，而且要在宏观层面准确把握社情民意，坚持正确的辩护方向。

    （三）追求和谐司法结果原则

    《意见》第5条规定，要充分考虑案件的处理是否有利于赢得广大人民群众的支持和社会稳定，是否有利于瓦解犯罪，化解矛盾，是否有利于罪犯的教育改造和回归社会，是否有利于减少社会对抗，促进社会和谐，争取更好的社会效果。《意见》确立的“四个有利于”原则指明了刑辩律师的工作重点，对当前的刑事辩护具有极强的原则性指导作用。

    （四）宽以济严原则

    《意见》以列举的形式规定了若干种从严惩处情形，同时又规定了“严中有宽，宽以济严”的原则。对刑辩律师来讲，要准确把握从严的政策要求，更要深入研究并灵活运用“宽以济严”的政策，为严重刑事犯罪犯罪嫌疑人、被告人提出有效的辩护意见。

    三、《意见》对刑辩工作的具体指导

    《意见》不只从宏观方面指出宽严相济刑事政策的历史沿革、基本内涵，而且十分具体地指出“从严”、“从宽”和“宽严相济”政策的适用条件，是律师从事刑事辩护工作的指南，明确了律师辩护（量刑部分）的重点。

    （一）亲属协助抓捕和陪同归案

    实践中，犯罪嫌疑人、被告人在亲属的陪同下到案，或者经亲属协助被抓获的情况时有发生，而司法机关对此类情况的认定并不一致，导致相同情况不能得到相同处理。《意见》明确了此类情形的司法认定：对于亲属以不同形式送被告人归案或者协助司法机关抓获被告人而认定为自首的，原则上都应当从宽处罚；有的虽然不能认定为自首，但考虑到被告人亲属支持司法机关工作，促使被告人到案、认罪、悔罪，在决定被告人处罚时也应当予以充分考虑。该条意见对于刑辩工作的重大意义在于即使犯罪嫌疑人、被告人在亲属的陪同下到案或者经亲属协助被抓获的情形不能被认定为自首，仍然可以作为“准法定从轻情节”被法院采纳并给予从轻处罚。

    （二）未成年人和老年人犯罪

    《意见》中凡是涉及到未成年人和老年人的条文均是从宽处罚的规定，体现了对未成年人和老年人从轻处罚的政策导向。未成年人因心智未成熟、行为控制力弱，易被诱导或者一时冲动而走上犯罪道路，同时未成年人性格可塑性强，易于改造，对未成年人从轻处罚有助于避免二次犯罪，促进社会和谐；老年人大多身衰体弱，人身危险性较小，再犯可能性较低，对其从宽处罚于情有理，于法有据。律师在为涉嫌犯罪的未成年人和老年人辩护时，应结合《意见》的规定，充分考虑其犯罪动机和目的、情节、悔罪表现、一贯表现等方面，综合提出从轻处罚的辩护意见。

    （三）法定从轻情节

    法定从轻情节一直是刑事辩护工作的重点，刑法中对于法定从轻处罚情节，有些规定为“可以”从轻（减轻或者免除），有些规定为“应当”从轻（减轻或者免除），《意见》明确限制了“可以”从轻而不从轻的范围，基本确定了具有自首、立功、犯罪中止、犯罪未遂、从犯、胁从犯、防卫过当、避险过当等法定从轻处罚情节均应当予以从轻处罚的原则。对于自首和立功问题，《意见》中规定了两个不予从轻处罚的特例，一是对于自首的被告人，罪行极其严重、主观恶性极深、社会危害性极大和恶意利用自首规避法律制裁的，不予从宽；二是在共同犯罪案件中，主犯或者首要分子检举、揭发同案地位、作用较次犯罪分子构成立功的，如果从轻处罚可能导致全案量刑失衡的，一般不予从轻处罚。

    （四）酌定从轻情节

    《意见》中提及了众多酌定从轻处罚情节，有助于律师确定辩护方向，组织辩护意见。

    1.犯罪动机不恶劣

    2.被害方过错

    3.因民间纠纷引发

    4.基于义愤、防卫性质的突发性犯罪

    5.积极赔偿

    6.认罪、悔罪

    （五）初犯、偶犯

    刑事审判中，初犯、偶犯作为酌定从轻处罚情节的理论依据在于初犯、偶犯的主观恶性较小，人身危险性较低、社会危害性不大，因而可以对其从轻处罚。《意见》中明确：对于较轻犯罪的初犯、偶犯，应当综合考虑其犯罪动机、手段、情节、后果和犯罪时的主观状态，酌情予以从宽处罚。从该规定可以看出，仅是对于较轻犯罪的初犯、偶犯可以酌情予以从宽处罚，反言之，对于严重暴力性犯罪、危害国家安全、公共安全的犯罪等社会危害性大的犯罪则不能从宽处罚。因此，刑辩律师在提出具体律师意见或者辩护意见时必须要准确考量犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪情节轻重、罪过大小，切忌对于没有前科的犯罪嫌疑人、被告人一律以“初犯、偶犯”为由提出从轻处罚的意见。

    （六）主观恶性和人身危险性

    我国刑事归责原则之一即为“主、客观相一致”，被告人刑事责任的大小主要取决于犯罪行为的社会危害性，同时，被告人主观恶性和人身危险性也是十分重要的。主观恶性和人身危险性决定了被告人的再犯可能性大小。《意见》45个条文中，出现10处人身危险性字眼，23个与人身危险性内容有关的条文。这就要求刑辩律师在办案时应充分考察犯罪嫌疑人、被告人的主观恶性和人身危险性，提出犯罪嫌疑人、被告人主观恶性小、人身危险性低的事实和理由以避免被重处。

    （七）强制措施

    强制措施不仅是侦查活动的重要内容也对案件的最终处理有着重大影响，被羁押的犯罪嫌疑人、被告人往往比未被羁押的犯罪嫌疑人、被告人处罚重。《意见》中指出了刑事强制措施的适用原则，“对于刑事被告人，如果采取取保候审、监视居住等非羁押性强制措施足以防止发生社会危险性，且不影响刑事诉讼正常进行的，一般可不采取羁押措施。对人民检察院提起公诉而被告人未被采取逮捕措施的，除存在被告人逃跑、串供、重新犯罪等具有人身危险性或者可能影响刑事诉讼正常进行的情形外，人民法院一般可不决定逮捕被告人。”《意见》的该条规定要求律师重视司法机关对犯罪嫌疑人、被告人适用强制措施的情况，及时提出对犯罪嫌疑人、被告人免于羁押的事实和理由，最大限度的保障当事人合法权益，同时也为下一步的辩护工作打下良好基础。

    （八）过失犯罪

    《意见》对过失犯罪的处罚作出了进一步的规定，犯罪嫌疑人、被告人在犯罪后的表现作为对其处刑的重要考量标准，明确指出，犯罪后积极抢救、挽回损失或者有效防止损失进一步扩大的，要依法从宽。对于造成危害后果虽然不是特别严重，但情节特别恶劣或者案发后故意隐瞒案情，甚至逃逸，给及时查明事故原因和迅速组织抢救造成贻误的，要依法从重处罚。鉴于该规定，律师在处理过失犯罪案件时，除了要注重犯罪后果、被告人的主观罪过，也要重视被告人犯罪后的表现，以免遗漏重要量刑情节，造成辩护不力。

    （九）共同犯罪

    在共同犯罪案件的审判中，各被告人责任的大小往往是争议的焦点，司法机关虽多次出台规范性文件对该问题给予规定，但在司法实践中，仍然存在着一些问题。《意见》进一步明确了对共同犯罪的处罚原则。

    1.对犯罪组织、犯罪集团以及群体性事件中的各共同犯罪人

    《意见》第30条规定，对于恐怖组织犯罪、邪教组织犯罪、黑社会性质组织犯罪和进行走私、诈骗、贩毒等犯罪活动的犯罪集团，在处理时要分别情况，区别对待：对犯罪组织或集团中的为首组织、指挥、策划者和骨干分子，要依法从严惩处，该判处重刑或死刑的要坚决判处重刑或死刑；对受欺骗、胁迫参加犯罪组织、犯罪集团或只是一般参加者，在犯罪中起次要、辅助作用的从犯，依法应当从轻或减轻处罚，符合缓刑条件的，可以适用缓刑。　对于群体性事件中发生的杀人、放火、抢劫、伤害等犯罪案件，要注意重点打击其中的组织、指挥、策划者和直接实施犯罪行为的积极参与者；对因被煽动、欺骗、裹胁而参加，情节较轻，经教育确有悔改表现的，应当依法从宽处理。

    2.对于一般共同犯罪中的各共同犯罪人

    《意见》第31条规定，对于一般共同犯罪案件，应当充分考虑各被告人在共同犯罪中的地位和作用，以及在主观恶性和人身危险性方面的不同，根据事实和证据能分清主从犯的，都应当认定主从犯。有多名主犯的，应在主犯中进一步区分出罪行最为严重者。对于多名被告人共同致死一名被害人的案件，要进一步分清各被告人的作用，准确确定各被告人的罪责，以做到区别对待；不能以分不清主次为由，简单地一律判处重刑。

    从以上两条规定可以看出，《意见》对共同犯罪中各被告人的处刑原则是：必须区分责任大小，做到当严则严，该宽则宽，反对一律从重或者一律从轻。

    (十) 缓刑的适用

    《意见》中有8个条文提到了“缓刑”，第10条、第39条是出现在“缓刑考验期”词组中，不直接涉及处刑，其他6个条文明确提出适用缓刑的情况。在此需要特别提出的是，《意见》对适用缓刑情形的叙述多为“应当”、“尽量”等词语，体现了对较轻犯罪从宽处罚的政策导向。例如，第14条“对于依法可以不监禁的，尽量适用缓刑或者判处管制、单处罚金等非监禁刑”；第16条“对于所犯罪行不重、主观恶性不深、人身危险性较小、有悔改表现、不致再危害社会的犯罪分子，要依法从宽处理。对于其中具备条件的，应当依法适用缓刑或者管制、单处罚金等非监禁刑”；第19条“对于犯罪情节轻微的初犯、偶犯，依法应当予以刑事处罚的，也应当尽量适用缓刑或者判处管制、单处罚金等非监禁刑”；第20条“对于未成年人犯罪，罪行较轻的，可以依法适当多适用缓刑或者判处管制、单处罚金等非监禁刑”；第30条“对受欺骗、胁迫参加犯罪组织、犯罪集团或只是一般参加者，在犯罪中起次要、辅助作用的从犯，依法应当从轻或减轻处罚，符合缓刑条件的，可以适用缓刑”。

    （十一）刑事和解

    司法的任务是定纷止争，化解社会矛盾，民事司法如是，刑事司法亦如是。即便是公诉案件，刑事司法的目的也是维护社会秩序，促进社会和谐，解决社会大众和犯罪人之间的矛盾。从法理上说，刑事和解是存在理论依据的。但是并非所有刑事案件均可以刑事和解，危害国家安全、危害公共安全、破坏社会主义市场经济秩序、妨害社会管理秩序、贪污贿赂、渎职等类型的犯罪均不允许刑事和解。《意见》中明确了刑事和解的条件：

    1.自诉案件

    2.民间纠纷引发的轻伤害等轻微刑事案件

    3.附带民事诉讼的刑事案件

    《意见》可以明显反映出最高院对刑事和解是持支持和鼓励的态度。《意见》第40条，要尽可能多做化解矛盾的调节工作，促进双方自行和解。人民法院也可以在不违反规定的前提下对民间纠纷引发的轻微刑事案件尝试做一些促进和解的工作。《意见》第41条，要尽可能把握一切有利于附带民事诉讼调解结案的积极因素，多做促进当事人双方和解的辨法析理工作，努力做到案结事了。尽可能通过调解达成民事赔偿协议并以此取得被害人及其家属对被告人的谅解，化解矛盾，促进社会和谐。刑事和解既能有效化解社会矛盾，又能使犯罪嫌疑人、被告人取得从轻处罚，对各方均有利，律师应把握《意见》出台的有利时机，协助法院多做促进当事人和解的工作。