杨燮蛟：打捞海底沉没物的行为是否构成犯罪的法理分析及思考

    内容摘要：打捞海底沉没物的行为在刑法规范的技术运用上分析具有无法克服的障碍。从法理角度分析，一种行为构成犯罪，往往具有二次性违法的特征，在行为能够通过民法或其他法规制约的时候，不应直接运用刑法作跳跃式的分析认定。

    关键词：打捞沉没物／海上毗连区／二次性违法／刑事责任

    近些年，刑法热点问题层出不穷。其中许霆利用ATM故障“疯狂取钱”和深圳机场候机楼清洁女工梁丽“捡”300万黄金首饰案件，能否构成犯罪的争论不断。2009年6月11日浙江省台州市椒江区法院开庭审理的打捞海底沉没物的盗窃罪堪比以上二案更有探讨的价值，其典型性在于开天辟地、始无前例的海底打捞沉没物的第一刑案。虽然社会群众在网络上反对以刑罚处理呼声高涨，参与投票的有3万多人次，但作为个体的热点问题会很快被人遗忘，而由个体问题引起的整体困惑却不应该被人遗忘，学者们更应该走进历史、走进现实、走进制度，从技术方法、司法观念和制度设计等方面进行反思与探索。

一、问题的由来

    据媒体报导1，2008年3月13日，在巴拿马登记注册的天道酬勤国际海运有限公司所有的在塞拉利昂登记NEW HANGZHOU(新杭州)的货船。轮载运钢材9000余吨途经浙江省台州市大陈岛海域22海里的毗连区时沉没，沉船单位委托相关部门对该船进行油污处理及位置探摸、咨询打捞价格，并与该船的承保单位就保险理赔事宜正在进行协商和沟通。海事局一中层干部与椒江当地人员将视线盯上了海底沉没物，联略了二艘福建股份单位的船员进行擅自打捞。2008年5月份浙江海警部队将擅自打捞海底沉没物的二艘福建股份单位的全体船员29人抓获逮捕，而后追捕了11名椒江当地有关人员，浙江省台州市椒江区法院以盗窃罪追究其刑事责任，由此引发人们的一些思考：

二、对打捞海底沉没物的行为就刑法规范的技术分析

    海上打捞案能否构成犯罪?构成何罪?其实是一个刑法规范的技术运用问题。如果擅自打捞海底沉没物的行为能够符合刑法上某一犯罪构成的规范设定，那么其行为就有可能成为犯罪。认为擅自打捞海底沉没物的行为构成犯罪的各种观点都有一个共同的理由，即擅自打捞海底沉没物的行为在主观上具有非法占有的目的，在客观上实施了非法的占有行为。但是这些观点却忽视了这个非法的“法”的真正含义是什么?实际上这个“法”应当是指民法和其他一些法规的前置性法律，脱离了民法和这些前置性法律的规定，我们无法判断打捞海底沉没物的行为能否构成犯罪。而刑法中所有财产性犯罪都是以民法的所有权制度规定作为立法基础的，本案能否构成犯罪，我们应当从民法的层面先加以分析，只有当这种行为已经违反并超越了民法调整的范围，才有可能进入到刑法领域。司法实践中对这一案件进行定性时，思维的逻辑起点应该放在这里。

    财产性的犯罪，无疑是以他人的财物为犯罪对象。构成盗窃罪所涉及到该案的犯罪对象时，至多认为沉船上的钢材是否属于货主的物。其实这不成为一个问题，因为沉船上的钢材当然属于货主的物，如同索马里海盗船抢劫外国船舶当然等于抢劫他人财物一样。由于货轮发生故障沉入毗连区的海底50米深，但是从法理上来说，对于毗连区沉没财产的归属问题还没有一个统一的国际公约，水下的沉没物首先应该判定其物主。一旦辨明物主就可以实现其所有权，所以沉船上的钢材本身也是来源于中国的货主，其财产的所有权当然属于中国的货主。如果打捞沉没物的行为能构成盗窃罪，那么，认定其行为属于盗窃罪也就没有什么问题。然而问题恰恰在于打捞沉没物的行为能否认定为盗窃并不仅仅取决于这一财物是否属于所有权人。从法律上说，这里的海上沉没物有否失去控制和占有？犯罪对象是抛弃物？如是外国轮船是否属于领土的沿伸？毗连区的管辖权限？所以弄清楚沉没物存在的形式与法律属性，弄清楚沉没物是否属于货主的实际占有、控制和有否抛弃，有否管辖权？对于我们分析此类案件具有至关重要的意义。

    （一）国内外海域沉没物打捞的现状

    我国海域曾有十步一沉船之说，据联合国教科文组织统计，全世界海洋中约有300万艘未被发现的沉船，这些沉船较为集中的地区大多是历史上海上交通较为发达的区域，比如地中海海域、欧洲到北美的航线、中国到东南亚航线以及中国到日本航线的海域等。按照教科文组织的认定，凡距今100年以上的沉船就属于具有历史、文化价值的文物。因此，在各国法律和国际法律中，一般依据沉船距今的年代和时间来进行区别管理和对待。例如，在国际海事组织的管理机制中，国际打捞法只适用普通沉船的打捞，而不适用于文物性沉船的打捞。而我国的《中华人民共和国水下文物管理条例》则规定，1911年以后的水下遗存不适用该条例。

    而非文物遗产的沉没物，是指沉没于沿海水域或内河通航水域的船舶、设施及其设备、所载货物以及其他落水物体。根据我国法律规定，对影响安全航行、航道整治和有潜在爆炸危险的沉没物，以及造成或可能造成海洋环境重大污染损害的沉没物，应当进行打捞清除。由于目前我国还没有一部完整的、系统的关于沉没物打捞的规定，尤其是缺乏程序方面的规定，实践中沉没物打捞问题成为困扰海事部门进行水上安全监督管理工作的难题。

    由于对沉没物进行打捞涉及到昂贵的费用问题，当船舶沉没后，如果打捞沉没物所需费用高于沉没物本身的价值时，沉船所有人、经营人往往从自身利益出发，不愿意对沉没物进行打捞，甚至船舶沉没后，其所有人、经营人逃之夭夭，根本不会去认领其船舶，导致产生了“无主沉船”的现象。或者有的船舶所有人钻国家体制的空子，成立了只有一条船的“单船公司”，一旦船舶沉没就宣告破产，根本没有经费打捞沉没物。由于这些沉没物影响到水上交通安全或污染水域环境，在国家目前还没有关于打捞沉没物的专项经费的情况下，主管机关不得不“自费”对其进行打捞，这样势必就影响到主管机关的经费运作，也就影响到主管机关作为行政机关的管理效能。

    （二）沉没物在一般状态下的属性为脱离占有物

    在一般状态下，沉没物的所有人、经营人要通过保险公司进行保险理赔，若保险理赔后所有权要发生转移，但在保险理赔过程中是否要打捞还处在不明状态，这些沉没物由于大海自然力作用人力对其失去了占有和控制，在法律上属于脱离占有物，也类似遗失地点明确的遗失物。2 我国台湾地区民法典第810条规定，“拾得遗失物、漂流物、沉没物或其他因自然力而脱离他人占有之物者，适用关于拾得遗失物之规定。”可见，沉没物为脱离占有物之一种。根据民法占有的原理，对物的占有，即应是对物的管领，是指能够支配或者控制该物，并排除他人的干涉。3 “作为占有物的客体的物，应能够为人力所支配。”4 “占有为对物有事实上的管领力。”5 即物主应同时具备二个构成要素，一是占有意思，二是有能作用于财物或作用于潜在侵害主体的占有、控制的行动。在司法实践中应如何认定占有是否成立，应注意特定社会观念、空间物理关系和时间关系这三个方面。其要求在空间上，占有人必须与被占有物之间有一定的结合关系；在时间上，是指人对物的控制或支配具有一定的时间持续性。6 而此案中的沉船是远离领海基线22海里的毗连区，茫茫大海海平面之下五十米，这种大自然具体环境，决定了其物理空间上与物主没有一定的结合关系，而完全是不相关的相距甚远的物理空间，物主无法按常规占有对其实施控制，客观环境决定了不具备物主占有的空间条件。另外值得提及的是，船舶沉没之后，尽管所有人对船舶的所有权没有消灭，但除非及时地以人力重新占有、控制，其对船舶自然就失去了控制。7 若要对毗连区海下50米深的沉船进行常规控制和占有，要依海事惯例，通过设置浮标或者设置打捞区或者设置禁捞标记或者派员、船只和飞机等不间断的巡逻值守等形式宣示有关权利人对沉没物的控制。

    从盗窃罪的客观方面而言，任何盗窃行为必定要通过破坏对财物的占有关系的侵犯，是需要从一种占有关系的破坏到另一个占有关系的建立，是破旧立新的过程。不侵犯占有关系的行为绝不可能构成盗窃罪。沉没物属于无人占有的物，不能成为盗窃罪的对象。8 正如张明楷教授所说的“侵占脱离占有物只能是侵占遗忘物或者埋藏物。作为盗窃罪的对象，必须是他人实际占有的财物。” 从国际上几个海底打捞案例来看均由海事法院解决，9若这类案件以刑罚形式处理，这就超越了法律法规成为世界海洋史上开天辟地、史无前例的第一刑案。

    （三）我国对海上沉没物的打捞办法

    根据《中华人民共和国打捞沉船管理办法》第七条“沉船所有人除遇有特殊情况向有关港(航)务主管机关申请延期并经核准外，自沉没之日起一年以内没有打捞的，即丧失所有权。也就是说，不妨害通航的内海沉没物的主人，或者是相关保险公司，其在法定期限内未向海事部门申请打捞，则依《打捞沉船管理办法》规定属于明确丧失所有权，没有权利主体的财物，视如抛弃物，谈不上是盗窃。而对于物权主人来说，既然在此沉没于水中的特殊状态下可以导致国家立法规定通过一定期限内不申请打捞的形式人为地放弃，也就允许物权所有人以其他方式放弃，而且，这种放弃可以自沉没之时起生效。因此，我们不能认为物权所有人只能以一年不申请打捞的唯一方式而不得以其他方式放弃物权，我们也不得机械地认为，物权所有人只能自放弃之日其放弃物权而不能追溯到自沉没时起放弃物权。否则，就会前后矛盾，在法理上说不通。显然，这种沉没物的所有权在一年内是处于存在或消失两种截然相反不确定走向的情形中，打捞行为是否侵犯财产所有权，也是不确定的。也就是说，在此种情形下，没有经过物主同意的擅自打捞普通沉没物的行为，尽管打捞人内心有非法侵占的故意，能否构成民法上的侵权也是不确定的，更不能进入到刑法的评价领域。否则，可能会出现这样一种情况：一个高效的司法运作，将打捞沉没物的行为在一年内处理完毕，作出的有罪判决。可是沉没物因一年内无人申请打捞或权利人在1年到期前夕正式申明自沉没时起就放弃所物权，这就使得有罪判决保护的是自沉没时起的就是无主的“所有权”，这样，刑事判决就失去事实和法律上的依据，成为法律冲突下必然产生的错案。当然，在一年之中，完全可能有人申请打捞，这样表面上看起来定盗窃罪没有问题，但是要注意到，这里有个基本逻辑问题：这里的人民法院作出有罪判决，完全取决于财产权利人在打捞行为终了之后对物权放弃或不是自沉没时起放弃的态度，而不是建立在打捞行为事实和依照刑法规定——这种定罪断案的逻辑思维，显然是不能成立的。10 由此我们只能无奈地认为，行为的合法与否，在法治的层面上，我们只能以行为的形式是否符合法律的规定为评价标准，舍此就很难说是法治意义上的标准。

    《打捞管理办法》第十条规定，“未经过批准，任何人都不得擅自打捞或拆除沉船。偶然捞获的沉没物资应当送当地港(航)务主管机关处理，由各该机关酌情给予奖励。”可以看出，国家强调的是对打捞的审批管理，只是强调不允许未经申批的打捞，其意在于行政责任。在这里我们还要注意到，偶然打捞所得的物资交当地主管机关，是要受奖励的。既然某个行为偶然实施，将所得上交国家，就要酌情受奖励，就说明这个行为本身的社会危害性很小，其最后的处理，主要看其打捞所得是否上交，上交的有奖，对不上交的打捞，要追究民事或行政法上的责任，但不可能超越民事行政责任层次直接将其升格为犯罪处理。比如，国家对普通公民其见义勇为的，要奖励，但对于其见义不为的，却不能做犯罪处理。此处两者的道理是一样的。

    需要特别关注的是，《中华人民共和国打捞沉船管理办法》只能适用于领海及内水。按照这一法规，在满足一定条件下，领海和内水范围之内的沉船所有权会依法丧失，显然，毗连区内的沉船所有权，更加容易丧失。这与1992年7月12日国务院令第102号发布的《关于外商参与打捞中国沿海水域沉船沉物管理办法》第十五条第（二）项规定，“在中华人民共和国内海、领海外属中华人民共和国管辖的其他海域内捞获的沉船沉物，由参与打捞的中外双方按照合同规定的比例对捞获物或者其折价进行分成。”的规定，其精神是一致的，反映出国家立法者对这一问题的一贯立场。由此可见，对于沉船沉物，不仅我国公民或单位可以打捞，外商也可以打捞，只要依法审批且将捞获物与我国进行分成就行。

    根据《中华人民共和国领海及毗连区法》规定，毗连区不属于我国的主权范围，我国仅对毗连区享有有限的管制权。该法第13条规定，中华人民共和国有权在毗连区内，为防止和惩处其陆地领土、内水、领海内违反有关安全、海关、财政、卫生或者入境出境管理的法律、法规的行为行使管辖权。此案没有侵害我国领土、内水、领海内有关安全、海关、财政、卫生和出入境管理的法律，此案的船舶沉没于我国毗连区，在法律地位上除我国享有限制的管辖权外，相当于公海，而且在该船舶上的打捞钢材的行为在法律上可视为在塞拉利昂国土上的行为，因为船舶系一国领土的延伸部分。我国公民在我国领域外犯罪的，要追究刑事责任，要符合双重犯罪的标准。其一，我国的刑法规定必须是犯罪的；其二，行为地法律也应当认为是犯罪的。两者缺一不可。如果行为地法律不认为是犯罪的行为,我国法院予以追究,不仅不切实际,反而会造成国家主权争端。

    总而言之，要认定沉没物的擅自打捞行为构成犯罪，在刑法规范的技术运用上具有无法克服的障碍。我国海域广阔，海运业发达，同时，由于自然灾害等原因，沉船事件时有发生，由于人力和打捞技术等所限，许许多多的海下沉船多年不见天日，经腐蚀逐渐丧失价值，实为政府和社会所惋惜痛心之事。对此，我们国家和政府需要加强打捞的管理工作，应该在管理有序的状态上鼓励及时打捞。在原船主放弃财产权的情况下，类似的打捞行为应认为是全力挽回社会财产损失的善举，予以鼓励。因故障沉船的后续的擅自打捞沉没物的行为，按照《中华人民共和国打捞沉船管理办法》的规定和一般人的常识，理当将捞获的沉没物资送当地港(航)务主管机关处理。因为打捞者对沉没物的占有不具有合法根据，其负有将取得的不当利益返还失主的义务。而擅自打捞的行为是出于一种贪占心理，占小便宜，应该属于道德范畴而非犯罪问题。也没有超出民法的调整范围，没有必要通过刑法加以评价，以至于需要运用刑罚来加以惩罚。

三、由此类案件引发的对现行司法观念的思考

    此类案件看上去是一个纯刑法规范的技术运用问题，但往深层思考其还蕴含着一个现行司法观念和价值取向的冲突问题。外国的海上运输船，在中国毗连区内沉没，被人为擅自地打捞而占有，真是具有千载难逢的偶然性也存在其必然性。但是通过我们前面的技术分析，对这种本不应该构成犯罪的案件，将其所谓的社会危害性进行无限地拔高放大，然后上纲上线，定为重罪予以严惩，在我们这个崇尚强势手段解决争议的思维定式依然存在、习惯于使用高端手段处理问题的国度里却具有必然性。在毗连区擅自打捞行为以盗窃罪判刑折射出一个明显的司法心态，表明了罪疑惟轻、疑罪从无的司法原则在我们的司法实践活动中真正落到实处还有较长的一段路要走。对于这类稀奇古怪的疑难案件是否构成犯罪，我们的司法活动需要用一种平和的心态去审慎对待，需要通过犯罪具有的二次性违法特征原理进行循序渐进地评价，同时更需要有一种坚持罪疑惟轻、疑罪从无原则的宽容胸怀，才能得出一个较为令人信服的结论。这是一个法治社会必须拥有的一种人文关怀和价值取向，也是我们这个已经想要踏上法治之路的国度必须要支付的社会代价。

    （一）实质公正与形式公正

    社会现实生活会时时向我们的司法实践提出各种疑难案例，刑法理论和司法实践也经常会为这类案件是否构成犯罪争论不下。是也?非也?如果仅仅用社会危害性理论去解释这类案例能否构成犯罪。是再简单不过的公说公理、婆说婆理的事了。如果按照犯罪构成的现成规格模式、按照浅显的技术套路去套用的话，构成犯罪也并非一点可能都没有，但事情并没有这么简单。法治社会在坚守实质公正的基础上，实际上更倾向于确立形式为上、形式公正、形式规范的社会。而在通过用规范的犯罪构成去分析某一种案件行为时，我们又必须思考，这些规范背后的依据是什么?脱离或超越了这些规范背后的立法依据，直接运用刑法规范去分析、认定这类案件行为是否构成犯罪，实际上是在过分放大刑法的社会作用，会混淆刑法与一般社会规范及其他法律之间的应有界限。

    （二）任何犯罪行为具有二次性违法的特征

    一般违法行为是如何进入到刑法领域而接受刑法调整的呢?中国古代的法制很大程度上信奉着一个“出于礼(道德)而入于刑”的原则，因为在人类法制历史的发展过程中，任何统治阶层都会对危害社会的行为进行多层次的遴选，只将其中严重危害社会的行为规定在刑法之中，作为犯罪施以刑罚。如果说古代社会遵循“出于礼而入于法”的基本准则，那么在现代社会制定刑法设立犯罪时，更应当遵循“出于他法而入于刑法”的立法基本原则。在司法实践中，一种行为构成犯罪，实际上就是这种行为已经超越了他法而进入到刑法之中，进而触犯了刑法的规定，因此任何犯罪行为具有二次性违法的特征。

    在现代法治社会中，法律体系存在着一种严格的阶梯关系。在这个阶梯关系中，刑法是保证各种法律规范得以实施、贯彻、执行的最后一道屏障，它始终处于保障法的地位。如果说犯罪行为是各种具有社会危害性行为中一种最极端的表现形式，那么适用刑罚不过是社会为了自身生存而进行防卫所采取的最后手段。只有当违法行为已经超越了其他法律，其他法律制裁手段再也不能、也不足以制止和惩罚触犯其规定的行为时，社会公共机构才不得已而动用刑法来宣布这种行为是犯罪，并动用刑罚来加以惩罚。可以说从涉及的面来讲，刑法涵盖了包括国家安全、政治活动、社会秩序、经济交往、人身安全、财产关系、婚姻家庭等比任何一个部门法所调整范围都要广泛的社会关系。但也恰恰因为其调整手段的独特性使得人们从未间断用理性的眼光审视刑法在整个社会控制体系中的地位。古代社会以刑法全面控制社会生活的做法遭到现代人道主义的持续质疑， 11 在法律不断增加其涵括面的同时，刑法在整个法律体系中的比重却在不断降低，刑法日益褪去其神圣光环，不再作为对付违法犯罪的首要选择，只是在万不得已的时候才动用，“即使行为侵害或威胁了他人的生活利益，也不是必须直接动用刑法。可能的话，采取其他社会统制手段才是理想的。可以说，只有在其他社会统制手段不充分时，或其他社会统制手段(如私刑)过于强烈，有代之以刑法的必要时，才可以动用刑法。” 12 能够使用道德救赎就没有必要使用法律救治；能够使用一般法律救治就没有必要使用刑法严惩。

    （三）二次性违法性处理方式

    刑法具有二次规范性，因此在刑法意义上的犯罪行为，就其本身的行为属性而言，具有二次性的违法特征，即违反了刑法赖以存在的前置性法律，进而才违反了刑法的规范性内容。为了弄清犯罪的二次性违法特征，我们有必要结合刑法具有第二次规范的属性来加以分析。刑法具有第二次的规范属性，是指刑法在整个法律体系中属于一种保障法。刑法只有在其他手段，包括其他的法律手段不能满足对社会关系的调整时，或者只有使用刑罚手段才能对付时，才符合社会正义，才可以动用刑罚。刑法中确实存在着所有法律都加规定的内容，但是，一种行为并不是、也不能一开始就应该直接进入到刑法之中去的。在对疑难案例进行分析定性之时，只有经过层层筛选，排除了前置法调整的可能之后才能纳入到刑法的视野之中。让刑法跳跃式地进入到社会的各个领域，在一个法治社会里，也会伤及到无辜者，并加大社会的司法成本。例如，海上打捞公司由于疏忽大意本将打捞甲船的货物而错将附近乙船上的货物打捞上来了，海上打捞公司明知打捞的是乙船与货物，但还是将乙船与货物也一并捞走了，那么海上打捞公司的行为是否构成犯罪?我们的逻辑思维起点就不能简单地从刑法中寻找有无相应的法条可以对应，而应当首先从刑法的前置法——民法中寻找这是一种什么性质的行为。如果能用民法不当得利的规定加以解决的话，那就没有必要再进入到刑法之中去。如果此时直接进入到刑法之中，就有公法干涉、侵犯私法之嫌，其带来的一个直接后果就是造成公法日益强大和专横，而公法的日益强大和专横，对于一个国家的法治建设决不是什么福音。因此，适用犯罪二次性违法特征的观念，来观察各种违法行为，分析各种违法行为，以此适当地限制公法的干涉领域，对于我们解决像这类的案件具有十分重要的意义。从社会效果来说，对擅自打捞行为一开始不以刑事手段来处理，对于所有沉船与货主来说，其潜在的社会警示作用（一年内必须向海事部门申请打捞和及时地以人力重新占有、控制，公示其所有权）要远远大于对擅自打捞行为的刑事处理。因为每一个沉船与货主都会受到法律的制约而无限期地使财物处在所有权不明状态，因而对此类案件的发生再也不能掉以轻心，不会盲目相信有国家强权的支持而放松对各类玩忽职守行为的跟踪和预防。  

注释：